Preservación digital y derecho de autor

Septiembre de 2008

Por June M. Besek

Este artículo, escrito por June M. Besek, Directora Ejecutiva del Kernochan Center for Law, Media and the Arts, Columbia Law School (Nueva York), pone de relieve las dificultades que existen para preservar las obras digitales, que hoy se crean y mañana desaparecen, para las generaciones futuras. Tanto su naturaleza como la legislación vigente en materia de derecho de autor entrañan complejos problemas para quienes se dedican a labores de preservación.

Antes de la era digital, los preservadores intervenían cuando tenían pruebas perceptibles de deterioro, como la prueba de plegado para detectar páginas quebradizas o el olor a vinagre que indicaba la acidificación de películas. El material digital con frecuencia se borra o sustituye antes de que el preservador pueda incluso acceder a éste. (Foto: wikipedia.org)

¿Se imaginan un mundo sin la Ilíada y la Odisea de Homero? ¿Sin la Novena Sinfonía de Beethoven? ¿Sin Huckleberry Finn de Twain? ¿Sin los lirios de Van Gogh? Los libros y las cartas, las fotografías y los dibujos, la música y las películas son ventanas a la historia y la cultura. Nos informan y nos entretienen, nos ayudan a entender el pasado y sirven de base para la erudición y creatividad futuras. Estas obras de autor han estado disponibles a lo largo de siglos gracias a la labor de preservación de bibliotecas, archivos y museos. Sin embargo, en este momento, hay muchos libros, fotografías y otras obras que nacen en formato digital, e Internet ha fomentado nuevas formas de autoría como las bitácoras y las páginas web personales. Desafortunadamente, cada día desaparecen muchas obras digitales. Se retiran, sustituyen o superan y, por tanto, se pierden para siempre.

La falta de una labor sistemática de preservación del material digital se debe en parte a la legislación sobre derecho de autor, ya que la preservación digital entraña inevitablemente el copiado. Muchos países disponen de excepciones al derecho de autor para permitir actividades de preservación por parte de bibliotecas, archivos y otras instituciones, pero estas excepciones no han mantenido el ritmo de avance de la tecnología digital.

Cuestiones relativas al derecho de autor

¿De qué forma la preservación digital plantea cuestiones de derecho de autor? En el pasado, la conservación de obras analógicas era por lo general una actividad pasiva, que requería solamente intervenciones ocasionales para reparar o restaurar ejemplares impresos de libros, bobinas de película, bocetos, dibujos, fotografías y demás. Esta labor se ponía en marcha cuando había una prueba perceptible de deterioro: con una prueba de plegado pueden detectarse páginas quebradizas, el olor al vinagre indica la acidificación de la película. Sin embargo, las obras digitales a menudo tienen una breve vida debido a que pueden borrarse, sobrescribirse o deteriorarse rápidamente y sin aviso previo. La labor de conservación debe iniciarse poco después de su creación o adquisición. El problema surge cuando cualquier contacto con una obra digital –para catalogación, mantenimiento, migración a nuevos formatos – conlleva la realización de copias. Además, las prácticas de preservación digital requieren la creación de varias copias redundantes para mantenerlas en diferentes lugares y protegerlas frente a incendios, inundaciones o cualquier otro tipo de catástrofe. El uso de obras en los archivos de preservación puede involucrar el derecho de reproducción, así como los derechos de distribución, puesta a disposición, interpretación o ejecución pública, o de exposición pública.

La mayoría de las legislaciones nacionales que prevén excepciones para las bibliotecas, los archivos y otras instituciones dedicadas a la preservación fueron redactadas en la era analógica, y con frecuencia tienen limitaciones que no pueden solucionarse cuando se aplican a las obras digitales. Por ejemplo, algunas legislaciones nacionales permiten que las bibliotecas y los archivos realicen hasta tres copias de una obra para su conservación y sustitución, pero tres copias son insuficientes para garantizar la preservación digital. Las legislaciones nacionales pueden exigir a una biblioteca que espere hasta que exista una degradación perceptible en una obra antes de poder hacer copias de sustitución o de conservación, pero en el caso de las obras digitales, cuando se percibe que existe un deterioro, puede que la obra ya se haya perdido de forma irrecuperable.

Las excepciones al derecho de autor en muchos casos solamente permiten que las instituciones de conservación copien y conserven las obras que ya forman parte de sus fondos. Sin embargo, las obras que en un momento se distribuían en papel ahora se crean y comercializan electrónicamente, y algunas de ellas solamente están disponibles para ser vistas o transmitidas por Internet, pero no pueden conservarse copias. Los sitios Web, las bitácoras y otras formas de contenidos generados por los usuarios reflejan la cultura actual, pero si las instituciones de preservación no pueden adquirir esos materiales para preservarlos, la posibilidad de estudiarlos y disfrutarlos se perderá para siempre.

La OMPI aborda el problema

El 15 de julio, la OMPI celebró un taller sobre preservación digital y derecho de autor con el fin de llamar la atención sobre la necesidad imperiosa de la preservación digital y las formas en que podrían abordarse las cuestiones relacionadas con el derecho de autor. El taller congregó a bibliotecarios, preservadores digitales y especialistas en derecho de autor de todo el mundo para tratar los puntos de encuentro entre la legislación sobre derecho de autor y la preservación digital. Los debates de las mesas redondas se centraron en las actividades de preservación en tres áreas, a saber, revistas electrónicas, Internet y periódicos, y tuvieron como telón de fondo el Estudio internacional sobre los efectos del derecho de autor sobre la preservación digital (International Study on the Impact of Copyright Law on Digital Preservation), informe independiente que se centra en el derecho de autor y la legislación conexa de Australia, los Países Bajos, el Reino Unido y los Estados Unidos de América.

En el taller se pusieron de relieve varios proyectos diferentes de preservación de todo el mundo y el modo en que abordaban las cuestiones de derecho de autor. Algunos se centraban simplemente en materiales de dominio público para evitar los problemas de derecho de autor. Otros, como el archivo de Internet, aprovechaban las excepciones existentes como el uso leal. Otros proyectos, como Portico y Koninklikje Bibliotheek’s e-Depot se basaban en acuerdos de cooperación con los titulares de derechos. Los programas existentes de preservación son muy valiosos: no sólo preservan un material cultural importante, sino que también sientan los cimientos para establecer las prácticas óptimas de preservación digital. No obstante, la conclusión inevitable es que son soluciones incompletas que sólo permiten abordar una parte de las obras creadas originalmente en formato digital.

Reformar la legislación para tener en cuenta la preservación digital

Puede que sea preciso llevar a cabo una reforma legal para dar a las instituciones dedicadas a labores de conservación la capacidad de acometer una preservación digital integral. En el Estudio internacional se propone permitir a esas instituciones copiar todas las categorías de obras en forma digital de forma activa, en lugar de esperar a que haya pruebas demostrables de deterioro, y eliminar el límite de las tres copias. Asimismo, se recomienda que las legislaciones nacionales permitan una preservación integral a través de una combinación de la autorización legal a las instituciones de preservación para recopilar contenidos disponibles públicamente en Internet, incentivos para llegar a arreglos contractuales en apoyo de la preservación y mecanismos de depósito legal.

No obstante, en toda reforma legal habrá que encontrarse el delicado equilibrio entre intereses enfrentados. Si bien es importante que las instituciones dedicadas a la preservación dispongan de suficientes excepciones al derecho de autor que les permitan la preservación digital, es igualmente decisivo mantener las limitaciones necesarias para proteger a los titulares de derechos. La prueba del triple criterio del Convenio de Berna, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas contemplan excepciones y limitaciones solamente en “ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos” del titular de los derechos. Serán necesarias por lo tanto medidas adecuadas de seguridad y limitaciones al acceso con el fin de garantizar que las labores de preservación de la institución no perjudiquen injustificadamente los intereses de los titulares de derechos o pongan en peligro sus mercados. Además, es fundamental que se exija la implantación de prácticas óptimas para la preservación digital con el fin de asegurar que la sociedad se beneficie a largo plazo de las excepciones por razones de preservación. Unas excepciones cuidadosamente elaboradas para las bibliotecas pueden permitir que se cumpla la prueba de los tres criterios, pero llegar al equilibrio adecuado es la tarea más difícil.

Algunos países están trabajando en la reforma legal de la preservación digital. En el taller se examinaron el estudio de Gowers del Reino Unido, el informe del Grupo de Estudio de la Sección 108 de Estados Unidos de América y recientes cambios introducidos en la legislación australiana de derecho de autor. Además de las cuestiones relativas a la seguridad y el alcance del acceso, los participantes en el taller también citaron el papel de los contratos y las medidas tecnológicas de protección como posibles obstáculos a la preservación digital.

La reforma legal es solamente una de las piezas del rompecabezas. Los acuerdos de cooperación entre instituciones dedicadas a la preservación y los titulares de derechos siguen siendo fundamentales. Éstos han desempeñado un papel importante en las iniciativas acometidas hasta la fecha en la materia y será contraproducente que la reforma de la legislación debilite este tipo de iniciativas en lugar de fomentarlas.

La legislación en materia de derecho de autor no es el único obstáculo a la preservación digital. Es necesario disponer de una financiación adecuada, al igual que de instrumentos técnicos y un consenso sobre las prácticas óptimas. Ha de convencerse a los formuladores de políticas de la necesidad decisiva de dedicar recursos a los programas de preservación digital. Abordar las cuestiones relativas al derecho de autor supondrá un paso importante de cara a asegurar una preservación digital integral.

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