Propiedad intelectual y software

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El Seminario Regional de la OMPI para América Latina y el Caribe sobre Propiedad Intelectual y Software en el siglo XXI: tendencias, cuestiones, perspectivas tuvo lugar en San José (Costa Rica) los días 19 y 20 de agosto, con la participación de 10 gobiernos de la región y más de 200 representantes de la industria del software. El seminario aportó información decisiva que demuestra la función que desempeña el software en el desarrollo económico de los países de América Latina. Abarcó cuatro temas: la protección de los derechos de propiedad intelectual sobre el software y su relación con el desarrollo económico, los modelos comerciales y la concesión de licencias en la industria del software, la creación de normas en el ámbito del software y el papel de las autoridades públicas y las empresas privadas en el desarrollo de software.

En el seminario se destacó el interés que tienen para los gobiernos y la industria del software de América Latina y el Caribe los derechos de propiedad intelectual y la relación de éstos con el software. Las decisiones sobre adquisición y desarrollo de software, las políticas de creación de normas, las políticas de telecomunicaciones y de tecnologías de la información y la comunicación están afectadas por la forma en que se confieren, se conceden en licencia y se hacen cumplir los derechos de propiedad intelectual. Desde la perspectiva del sistema de propiedad intelectual, esta relación es horizontal, y toca cuestiones como las patentes (patentamiento de software) y el derecho de autor (concesión de licencias, particularmente de código abierto). Este enfoque sectorial de las cuestiones estimuló un intercambio intenso entre las autoridades públicas y los representantes de la industria del software. El dinamismo de la industria local del software también sirvió como catalizador, al presentar experiencias prácticas enriquecedoras relacionadas con las cuestiones sometidas a debate.

La revista de la OMPI invitó al Sr. Andrés Guadamuz González a elaborar los temas que se debatieron durante el seminario. El Sr. Guadamuz, profesor del Centro SCRIPT de derecho y tecnología de la Universidad de Edimburgo, es un experto en propiedad intelectual y software y ha elaborado análisis interesantes sobre cuestiones como las patentes sobre software, las licencias de software de código abierto y la interrelación del software protegido con el de código abierto. En este artículo, el Sr. Guadamuz se refiere a la cuestión de las patentes sobre software, tema de su ponencia en el seminario celebrado en Costa Rica.

Patentabilidad del software: nuevas cuestiones jurídicas

Andrés Guadamuz González

Apenas cabe duda de que la industria del software sigue siendo uno de los motores de la economía mundial. Pese al reciente revés financiero, el gasto mundial en software ascendió en 2007 a unos 257.000 millones de dólares estadounidenses. Debido a su importancia económica, está claro que cualquier debate sobre la protección jurídica que se conceda al software reviste un interés extremo para productores, consumidores y cualquier economía que participe, o quiera participar, de la creciente demanda de programas de computadora.

El software ha sido extraordinariamente difícil de clasificar como materia específica de propiedad intelectual debido a que su doble naturaleza plantea problemas particulares para quienes tratan de establecer analogías con las categorías jurídicas existentes. Esta es la razón por la que ha habido intentos de clasificarlo como objeto de derechos de autor, de patentes o de secretos comerciales, e incluso como un derecho sui géneris de software. Todo esto resulta indicativo de la complejidad de un debate que ya cuenta con más de 20 años de historia y que, si nos atenemos al interés reciente sobre el tema, proseguirá en los años venideros.

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Pero, ¿qué es lo que hace que sea tan difícil clasificar jurídicamente el software? El problema puede residir en el hecho de que el software no es una obra monolítica, sino que tiene varios elementos que podrían someterse a diferentes tipos de protección por el sistema de propiedad intelectual. Si definimos el software como un conjunto de instrucciones de computadora que producen un resultado determinado, entonces la forma en que se expresan esas instrucciones debe darnos alguna idea sobre el tipo de protección de la propiedad intelectual que resulta aplicable. Estas instrucciones se expresan inicialmente en código fuente, es decir, líneas de instrucciones en lenguaje de computadora. Puesto que el código fuente se expresa de forma escrita, resulta lógico pensar que el software puede ser protegido por el derecho de autor como obra literaria. Este es, en efecto, el enfoque vigente respecto de la protección del software en diversos tratados internacionales. Así, por ejemplo, el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), el artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC¹ de la Organización Mundial del Comercio y el artículo 1 de la Directiva (91/250/CEE) del Consejo Europeo sobre la protección jurídica de programas de ordenador equiparan el software con las obras literarias, protegidas por el derecho de autor.

Ahora bien, el software no es solamente el código fuente que funciona en una computadora; el software ha de compilarse en un código objeto, es decir, instrucciones legibles por máquina que pueda ejecutar directamente la computadora. Esta traducción normalmente no tiene nada que ver con el tipo de protección que se otorgue al software, ya que el código objeto es resultado directo del código fuente, y puede sostenerse que su situación jurídica debe ser indistinguible de la del código fuente.

El problema que plantea la clasificación estricta del software como obra literaria surge cuando se considera que los programas de computadora tienen otros elementos que normalmente no están protegidos mediante el derecho de autor. El software no es solamente una expresión literaria; las líneas del código tienen una función que no depende de su construcción gramatical. El código fuente de un programa de computadora puede ser completamente diferente del de otro programa y, con todo, cumplir la misma función a la hora de dar lugar a un conjunto similar de instrucciones que producen un resultado similar. Este es el fondo de la dicotomía entre la idea y la expresión que a menudo está en la primera línea del debate en torno a la protección del software.

Está claro que copiar partes importantes del código fuente de un programa para incorporarlas a otro programa constituye una infracción del derecho de autor. Sin embargo, este tipo de infracción es relativamente raro, y el problema real se ha convertido en la protección de los elementos no literales contenidos en el software.

¿Supone una infracción del derecho de autor el hecho de copiar los aspectos funcionales de un programa de computadora? La respuesta ha sido un complejo y laborioso “sí”. Lo pone de manifiesto en primer lugar la aplicación al software de la dicotomía entre idea y expresión y posteriormente la creación y el uso en los Estados Unidos de la doctrina (algo engorrosa) denominada resumen-filtración-comparación ², que ha sido tanto aplicada como criticada en los tribunales británicos. Más recientemente, en el Reino Unido se ha planteado de nuevo la protección de los elementos funcionales del software con el caso de Navitaire contra Easyjet, en el que el Tribunal Supremo limitó de forma importante la protección por derecho de autor de los elementos no literales, al considerar que la protección mediante el derecho de autor no debería extenderse a los aspectos funcionales contenidos en el software.

Patentabilidad

Son precisamente los problemas que plantea la protección de los elementos no literales de los programas de computadora lo que ha creado la necesidad de poder patentar el software. Esto se debe a que las patentes se utilizan para proteger los aspectos funcionales de las obras. En el derecho de patentes no existe la dicotomía entre la idea y la expresión. Si una idea satisface los requisitos de patentabilidad, es decir, se trata de una materia patentable, es nueva y entraña una actividad inventiva, entonces se le concederá la protección por patente. Los tribunales estadounidenses ya habían abierto la puerta a la patentabilidad de los programas de computadora ya en 1981, al permitir patentar un software que controlaba procesos de fabricación.

Del mismo modo, el artículo 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC establece que podrán obtenerse patentes por todas las invenciones en todos los campos de la tecnología. La jurisprudencia posterior ha ampliado la patentabilidad del software en los EE.UU. hasta llegar a la situación actual. Con la puerta de las patentes abierta, y el caos aparente que reina en el terreno de la protección mediante el derecho de autor, no sorprende que las empresas de software se hayan apresurado a obtener patentes, lo que ha dado lugar en ese país a una explosión de solicitudes con la consiguiente concesión de patentes. En 1986, el número de patentes concedidas en clases que se consideran normalmente relacionadas con el software ascendió a 3.078. Solamente en 2006, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de América (USPTO) concedió 41.144 patentes de software, y el número total de patentes concedidas hasta ese año ascendía a 336.643.

La Oficina Europea de Patentes (OEP) ha seguido el ejemplo, y en una serie de decisiones de la Junta Técnica de Apelaciones ha permitido la patentabilidad limitada de invenciones aplicadas por computadora que producen un efecto (o contribución, o proceso) técnico. Estas resoluciones han permitido la existencia del umbral de la patentabilidad limitada en la medida en que la invención que vaya a aplicarse a través de una computadora satisfaga este requisito de tecnicidad. Está bien sentado que el código fuente, o el elemento literario y textual del software, no puede patentarse, pero si el software produce algún tipo de efecto en el mismo sentido en que lo hace una invención, se concederá la protección. El problema es que ha sido muy difícil precisar la definición de este efecto o proceso técnico a lo largo del período de 20 años desde que la Oficina Europea de Patentes pronunció el primer fallo.

En otros casos se ha contemplado esta distinción, pero esos casos a menudo han sido confusos o contradictorios. La cuestión de fondo es que la Oficina Europea de Patentes ha concedido un gran número de patentes a invenciones aplicadas por computadora; según algunas estimaciones, hasta 2003 se habían concedido 30.000 patentes. Solamente en 2007, la Oficina Europea de Patentes concedió 8.981 patentes correspondientes a la clase “cómputo”.

La tendencia en todo el mundo ha sido la de permitir cada vez más la concesión de patentes sobre software. Australia, el Brasil, la India y el Japón permiten, de una manera u otra, la concesión de patentes sobre invenciones aplicadas por computadora lo que parece indicar que la mayoría de los países en los que se concede gran número de patentes admiten la patentabilidad de invenciones que se implementan a través de programas de computadora. Se prevé que aumentará el número de naciones que conceden protección al software, y que cada vez más examinadores de patentes de todo el mundo recibirán solicitudes que describan alguna forma de algoritmo.

Retos para la OMPI

Parece claro que a medida que las oficinas que tramitan el mayor volumen de patentes otorguen más patentes sobre software, habrá cada vez más voces que apelen a una armonización internacional en la materia. Tal como se ha mencionado anteriormente, los tratados internacionales no abordan realmente la cuestión de la patentabilidad de los programas de computadora. Lo más próximo a un enfoque internacional unificado es la inclusión de reglas específicas relativas a esos programas en el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT). La regla 39.1 del PCT establece que:

“Ninguna Administración encargada de la búsqueda internacional estará obligada a proceder a la búsqueda en relación con una solicitud internacional cuya materia sea una de las siguientes (y en la medida en que lo sea): […] vi) programas de ordenador, en la medida en que la Administración encargada de la búsqueda internacional no disponga de los medios necesarios para proceder a la búsqueda del estado de la técnica respecto de tales programas.”

Del mismo modo, la regla 67.1 establece lo siguiente:

“Ninguna Administración encargada del examen preliminar internacional estará obligada a efectuar un examen preliminar internacional en relación con una solicitud internacional cuya materia sea una de las siguientes, y en la medida en que lo sea: […] vi) programas de ordenador, en la medida en que la Administración encargada del examen preliminar internacional no esté provista de los medios necesarios para efectuar un examen preliminar internacional en relación con dichos programas”.

Si bien estas directrices resultan útiles a la luz de la importancia cada vez mayor del PCT, se trata de disposiciones de procedimiento que ayudan a las administraciones encargadas de la búsqueda y el examen a orientarse respecto de disposiciones potencialmente conflictivas. Es opinión del autor que es necesario adoptar un enfoque que aborde las disposiciones de fondo.

Algunas de estas cuestiones figuran entre las que debatieron los 200 participantes en el Seminario Regional de la OMPI para América Latina y el Caribe sobre Propiedad Intelectual y Software en el siglo XXI. Los temas delicados se trataron de forma constructiva, lo que permitió que la mayoría de los participantes encontrara un lugar para el acuerdo. Las tecnologías de la información y la comunicación tienen una importancia fundamental para las economías en desarrollo; por tanto, los aspectos jurídicos de su protección afectan de lleno a los encargados de la formulación de políticas de las regiones en desarrollo. En opinión del autor, la OMPI ha aceptado el reto de informar a los Estados miembros sobre los últimos avances jurídicos en un ámbito en constante evolución.