Solución de controversias sobre patrimonio artístico y cultural
El cultivo de las artes y la preservación del patrimonio cultural son nobles causas, aunque no por ello inmunes a la controversia. Al contrario, los conflictos en este ámbito son tan abundantes y complejos como rico es el patrimonio del que proceden las obras afectadas. Ya se trate de las bellas artes o de las artes aplicadas, de escultura o de creaciones musicales, de obras históricas o contemporáneas, de expresiones culturales tradicionales (ECT, o “expresiones del folclore”) o de películas cinematográficas de gran éxito, ningún campo queda al margen de las controversias.
En este ámbito, las controversias suelen tener características propias, por ello los interesados buscan con frecuencia modos creativos de resolverlas, como la solución extrajudicial o alternativa de controversias.
Sectores interesados y materias controvertidas
Las partes en este tipo de controversias son de lo más diverso: antropólogos, archiveros, comerciantes de obras de arte y antigüedades, sociedades de gestión colectiva, casas de subastas, coleccionistas, instituciones culturales, distribuidores, expertos en arte, galerías, comunidades indígenas, particulares, empresas, bibliotecas, museos, editores, Estados, universidades... la lista es interminable. Hay incontables motivos para iniciar una controversia, que puede versar sobre una gran variedad de materias.
Por ejemplo, pueden surgir controversias contractuales sobre contratos de representación de artistas, sobre licencias y cesiones de derecho de autor, o sobre donaciones, préstamos o ventas. Las controversias de carácter no contractual pueden referirse al acceso a ECT y/o conocimientos tradicionales (CC.TT.) o a la distribución de los beneficios derivados de ellos, a la autenticidad de una obra u objeto cultural, su control, su digitalización, su documentación, su restitución, su representación, su reproducción, sus usos no autorizados, el droit de suite, etcétera.
Pueden surgir controversias, por ejemplo, entre:
- un museo y un investigador sobre la reproducción de una obra de la colección del museo;
- una casa de subastas y el vendedor de una obra de arte sobre la autenticidad de ésta; o
- una comunidad indígena y un museo sobre la reproducción digital de cantos ceremoniales tradicionales confidenciales.
Índole de las controversias
En una misma controversia pueden plantearse cuestiones de índole material o inmaterial. Por ejemplo, una comunidad indígena puede tener un conflicto con un museo en relación con la devolución de un objeto que considera creado por su comunidad, pero que está en posesión del museo (índole material). O pueden surgir cuestiones relacionadas con el derecho de autor, si el museo ha reproducido el objeto cultural en publicaciones (índole inmaterial).
Las controversias sobre el patrimonio artístico y cultural suelen tener varias dimensiones y entrañar, además de cuestiones jurídicas frecuentemente complejas, otros aspectos delicados, no necesariamente jurídicos, de carácter emocional, ético, histórico, moral, político, religioso o espiritual.
Por ejemplo, en el “asunto de la alfombras” de Australia surgieron cuestiones delicadas cuando fabricantes industriales de alfombras reprodujeron obras de artistas indígenas sin autorización de éstos. Las obras de los artistas contenían imágenes y CC.TT. que pertenecían a su comunidad. El problema era muy complejo, porque, conforme a la costumbre tribal, la comunidad podía responsabilizar del uso indebido de las imágenes tradicionales a los artistas, quienes, por lo tanto, podían ser sancionados. Por otro lado, surgió un problema de derechos morales debido a que en las alfombras no se reproducían íntegramente las obras de los artistas.
Aunque este asunto se resolvió en los tribunales, que aplicaron la legislación sobre derecho de autor, la solución alternativa de controversias también podría haber sido un método apropiado para resolverla prestando especial atención a todos los aspectos culturales y no jurídicos.
Las posibilidades de la solución extrajudicial de diferencias
Hay casos en que un pleito ante un tribunal nacional puede ser perfectamente apropiado en una controversia sobre patrimonio artístico y cultural. Por ejemplo, cuando la otra parte se niega a procurar una solución alternativa (ya que no es necesario su consentimiento para iniciar un pleito), o cuando se pretende establecer un precedente que tenga un efecto disuasorio.
Sin embargo, dadas las características propias de las controversias sobre arte y patrimonio cultural, tal vez un litigio no sea la solución óptima en todos los casos.
Es posible que ambas partes tengan intereses legítimos, aunque divergentes, y que haya entre ellas una relación profesional con una larga historia. Si acuden a los tribunales, normalmente habrá una parte ganadora y otra perdedora, y el resultado será de conocimiento público, lo que podría perjudicar la relación ente las partes. Por otro lado, dado que la legislación sobre el patrimonio artístico y cultural no está plenamente armonizada en el plano internacional, existe el riesgo de que los tribunales se pronuncien de modo diferente en jurisdicciones distintas.
Por todo ello, en este tipo de controversias, las opciones que ofrece la solución alternativa - negociación, mediación, arbitraje, determinación de expertos, etc. - pueden ser más ventajosas en algunos casos. Siempre que ambas partes hayan convenido en recurrir a la solución alternativa (por ejemplo, en virtud de una cláusula contractual establecida al efecto, o por medio de un contrato específico), estos mecanismos de solución extrajudicial y privada de controversias les permitirán resolver sus diferencias con prontitud y de un modo económico, duradero y responsable, con la ayuda de uno o varios mediadores, árbitros o expertos cualificados independientes. Un mediador puede ayudar a las partes a resolver su controversia facilitando el diálogo y contribuyendo a que reconozcan sus respectivos intereses, sin imponer ninguna decisión. Un árbitro dicta un laudo firme, vinculante y ejecutable internacionalmente sobre la controversia entre las partes. Un experto efectúa una determinación sobre una cuestión específica que le plantean las partes; por ejemplo, la autenticidad de una obra.
En el marco del programa de la OMPI sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, CC.TT. y ECT se están estudiando las posibilidades de la solución alternativa de controversias en este campo. Por ejemplo, en colaboración con el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI y otros organismos, como la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Consejo Internacional de Museos (ICOM), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), y el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), se investiga la aplicación de la solución alternativa de controversias sobre P.I. relacionadas con el acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios derivados de ellos, así como con la posible apropiación indebida de CC.TT. y ECT. Además, la OMPI está elaborando un compendio de cuestiones y opciones para la gestión de la P.I. en instituciones culturales, en el que la solución alternativa de controversias se considera un elemento fundamental en las políticas de gestión de la P.I.
Los Estados miembros que participan en el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recurso Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore también han planteado la conveniencia de contemplar la solución alternativa de controversias.
Ventajas de la solución alternativa de controversias
Entre las ventajas de la solución alternativa de controversias en la esfera del patrimonio histórico y cultural figuran las siguientes:
Procedimiento internacional único y neutral - Con frecuencia, las controversias sobre patrimonio histórico y artístico son internacionales y afectan a partes de varios países. En lugar de entablar un pleito en cada jurisdicción, mediante los mecanismos de solución alternativa de controversias las partes pueden resolver su diferencia con un sólo procedimiento, ahorrando tiempo y dinero.
La solución alternativa de controversias proporciona un foro internacional y neutral en el que las partes pueden elegir un mediador, árbitro o experto neutrales, de un tercer país, así como la legislación aplicable y el idioma del procedimiento, evitando el posible sesgo que pudiera percibirse en un litigio ante un tribunal nacional. Las partes tienen, por lo tanto, un control pleno del procedimiento de solución de la controversia.
Conocimientos especializados - En un procedimiento de solución alternativa de controversias, las partes pueden elegir uno o varios mediadores, árbitros o expertos con conocimientos especializados - jurídicos y técnicos - sobre el patrimonio artístico o cultural en litigio, así como sobre las circunstancias culturales y lingüísticas de las partes. Estos conocimientos serían importantes, por ejemplo, en una controversia entre un museo y una comunidad indígena procedentes de entornos culturales diferentes.
Examen de aspectos delicados - La solución alternativa ofrece un foro flexible en el que se pueden examinar tanto cuestiones jurídicas como cuestiones delicadas de índole no jurídica que puedan surgir en controversias sobre patrimonio cultural y artístico y que resultaría difícil contemplar en un procedimiento judicial.
En la mediación, el mediador puede señalar y abordar cuestiones especialmente delicadas que afecten las partes, lo que puede ayudar a éstas a encontrar una solución mutuamente aceptable que mantenga la relación que existe entre ambas.
Una opción a disposición de las partes en un arbitraje es pedir al árbitro que resuelva ex aequo et bono, es decir, conforme al principio de equidad.
Posibilidad de contemplar y aplicar el derecho y los protocolos consuetudinarios - En las controversias en que intervienen comunidades indígenas, los métodos alternativos de solución pueden ofrecer un foro en el que se tengan en cuenta y se apliquen su derecho, protocolos y códigos consuetudinarios. Ésta es una de las cuestiones que se está considerando en un proceso de consultas sobre derecho consuetudinario y P.I. que lleva a cabo actualmente la División de Conocimientos Tradicionales de la OMPI. Según el estudio realizado en el marco del proceso de consultas, el derecho consuetudinario podría incorporarse en los procedimientos de solución alternativa de controversias de los siguientes modos, entre otros:
- aclarando aspectos sustantivos de una controversia; por ejemplo, en casos relacionados con la custodia de ECT;
- estableciendo procedimientos adaptados; por ejemplo, para celebrar consultas en el seno de una comunidad; y
- definiendo determinadas soluciones jurídicas; por ejemplo, el reconocimiento de preocupaciones culturales y espirituales.
Soluciones creativas y conservación de los vínculos entre las partes - La solución alternativa de diferencias hace posibles soluciones y reparaciones mutuamente satisfactorias que conserven los vínculos que venían uniendo a las partes y sean la base de su colaboración futura. En controversias sobre patrimonio artístico y cultural se han hallado múltiples soluciones de esta índole, como la entrega de obras de arte en pago de perjuicios económicos, la concesión de préstamos a largo plazo, la propiedad o custodia compartidas, el reconocimiento formal de la titularidad, o la organización de programas de capacitación como contraprestación por la entrega de un objeto en préstamo.
Confidencialidad - Salvo cuando la ley lo prohíba, las partes pueden mantener, en gran medida, la confidencialidad del procedimiento y su resultado. Los participantes en el mercado internacional de arte suelen conocerse entre sí, y en este ámbito la reputación tiene una importancia fundamental. Por ello, un mecanismo confidencial puede ayudar a las partes a resolver sus diferencias de forma discreta. Por otro lado, cuando la controversia versa sobre objetos sagrados, la confidencialidad también puede ser esencial. En algunos casos, las partes pueden establecer un equilibrio entre la confidencialidad y el interés público.
Cuestiones previas
Algunos aspectos de la solución alternativa de controversias sobre patrimonio artístico y cultural, que no pueden exponerse con detalle en este artículo, deben ser examinados atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.
Aunque, por lo general, no hay inconveniente en someter a arbitraje las controversias sobre patrimonio artístico y cultural, hay algunas cuestiones de política pública, o relativas a derechos inalienables, que, en algunas jurisdicciones, resultaría difícil poner en manos de un árbitro.
En la solución alternativa de controversias, al igual que en otros ámbitos, puede ser necesario preguntarse quién ostenta la representación de un organismo cultural público en un procedimiento de esta naturaleza, y si ese organismo está facultado para disponer de los objetos culturales en litigio.
En las controversias en que intervengan comunidades indígenas también debe atenderse debidamente a su identificación y representación.
El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI
El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI establece las normas de la OMPI para la mediación, el arbitraje (acelerado) y las determinaciones de expertos, así como modelos de cláusulas y acuerdos de solución alternativa que se han empleado y pueden emplearse en controversias sobre patrimonio artístico y cultural. El Centro mantiene una lista especial de “personas neutrales”, que comprende mediadores, árbitros y expertos con conocimientos especializados sobre Derecho del patrimonio cultural y artístico y con experiencia en solución de controversias.
Además de los procedimientos ordinarios, el Centro formula procedimientos de solución alternativa de controversias adaptados especialmente. Por ejemplo, recientemente, a petición de la Asociación Internacional de Gestión Colectiva de Obras Audiovisuales, elaboró un procedimiento acelerado de arbitraje para controversias entre titulares de derechos pertenecientes a la Asociación (véase, https://www.wipo.int/amc/es/arbitration/agicoa/).
Atento a las particularidades de las controversias sobre patrimonio artístico y cultural, el Centro, en colaboración con las divisiones de la OMPI encargadas de los CC.TT. y del derecho de autor, estudia el establecimiento de servicios de solución alternativa de controversias adaptados especialmente a este sector.
| La OMPI arbitra en una controversia sobre la promoción de un artista |
|---|
|
Recientemente, la OMPI ejerció de árbitro en una controversia sobre la promoción de un artista. Este caso es un ejemplo del modo en que una controversia relacionada con el arte puede resolverse a satisfacción de todas las partes. Una galería de arte europea concertó un acuerdo exclusivo de cooperación con un artista europeo, a fin de promocionarlo en el mercado internacional. El acuerdo contenía una cláusula de arbitraje de la OMPI que preveía la formación de un tribunal de tres miembros. Tres años después de la firma del acuerdo, la relación entre las partes comenzó a deteriorarse, por lo que el artista dio a la galería aviso de rescisión de contrato. La galería decidió entonces iniciar un proceso de arbitraje en la OMPI. Tras la celebración de consultas entre las partes y el Centro, se designaron tres árbitros expertos en cuestiones de Derecho del arte. Una vez estudiadas las alegaciones de las partes, el tribunal estimó que era posible un acuerdo. Con el consentimiento de las partes, dictó un laudo preliminar en el que se las alentaba a reanudar las negociaciones que habían emprendido anteriormente. Las partes alcanzaron un acuerdo y solicitaron al tribunal que dictara un laudo de avenencia que recogiese el acuerdo alcanzado. En el acuerdo se estipulaba la rescisión del acuerdo de cooperación inicial y la aportación de una serie de obras del artista a la galería en concepto de liquidación definitiva. En la siguiente dirección pueden consultarse resúmenes de ésta y otras controversias resueltas en el Centro: https://www.wipo.int/amc/es/arbitration/case-example.html. |
Sarah Theurich, Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI
Enlaces
- Asunto del Tribunal Federal de Australia, M*, Payunka, Marika y otros contra Indofurn Pty Ltd, expuesto por Terri Janke en “Minding Culture: Studies on Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions” (Velar por la cultura: estudios monográficos sobre P.I. y ECT), OMPI, Ginebra, 2003
- Estudio sobre derecho consuetudinario y P.I.
- Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI
El propósito de OMPI Revista es fomentar los conocimientos del público respecto de la propiedad intelectual y la labor que realiza la OMPI, y no constituye un documento oficial de la Organización. Las denominaciones empleadas en esta publicación y la forma en que aparecen presentados los datos que contiene no entrañan, de parte de la OMPI, juicio alguno sobre la condición jurídica de ninguno de los países, territorios o zonas citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras o límites. La presente publicación no refleja el punto de vista de los Estados miembros ni el de la Secretaría de la OMPI. Cualquier mención de empresas o productos concretos no implica en ningún caso que la OMPI los apruebe o recomiende con respecto a otros de naturaleza similar que no se mencionen.