Videojuegos: ¿programas informáticos u obras creativas?

Por Andy Ramos Gil de la Haza, Bardají & Honrado, Abogados, Madrid (España)

Uno de los primeros videojuegos fue obra de un estudiante del Massachusetts Institute of Technology (MIT), en los Estados Unidos, que concibió un código (rudimentario si se compara con las normas actuales) para crear Spacewear, un juego en donde dos contrincantes manejan naves espaciales que, disparando misiles, tratan de derribar al oponente. Aunque por su naturaleza misma los videojuegos tienen una interfaz visual, en los primeros años, la creación de este nuevo tipo de obra estaba exclusivamente en manos de ingenieros y entusiastas expertos en informática.

Las representaciones visuales dejaban mucho a la imaginación del jugador y estaban a años luz de las complejas y perfectamente integradas imágenes gráficas que ofrecen los juegos contemporáneos. Si bien en los videojuegos de los años sesenta y setenta dominaba el componente relacionado con las tecnologías de la información, la reciente y rápida evolución de las ciencias y tecnologías informáticas ha abierto importantes oportunidades de creatividad. Actualmente, los videojuegos modernos contienen múltiples elementos artísticos. Por consiguiente, cabe preguntarse cuál es la condición jurídica de esas obras. ¿Se trata de programas informáticos o de obras audiovisuales? Es esencial un análisis de los regímenes que se aplican a estas complejas obras interactivas en diversas jurisdicciones, habida cuenta de que el enfoque adoptado incide en la determinación de cuestiones fundamentales tales como la autoría, la remuneración, la cesión de derechos y las infracciones.

En los primeros años, las limitaciones tecnológicas obligaban a que juegos como Spacewar, Asteroids y Pong no fueran más que una serie de pixeles que iluminaban un monitor monocromo. Se recurría a formas geométricas sencillas con una funcionalidad muy básica.

En esa época, en lo referente a la protección de derechos de autor, era muy difícil distinguir entre la idea subyacente al juego, que no cumplía con los requisitos para obtener la protección del derecho de autor, y la expresión o representación de esa idea, que sí los cumplía.

La dificultad de establecer esta importante distinción condujo a que, en los años ochenta, se presentaran las primeras demandas referentes a videojuegos ante los tribunales que analizaron la naturaleza jurídica de esas sencillas obras visuales y su protección.

¿Cuál es el régimen jurídico de los videojuegos?

En un litigio entablado en ese ámbito, el famosísimo juicio de Atari, Inc. contra Amusement World, que se celebró en los Estados Unidos, el tribunal sostuvo que ciertas formas de expresión estaban inextricablemente vinculadas con la idea de un juego en particular (es decir, Asteroids), por lo que el componente visual de la obra no cumplía con los requisitos para obtener la protección del derecho de autor. En aquella época, la creación de videojuegos era casi exclusivamente tarea de los ingenieros informáticos, y la función de los guionistas, diseñadores gráficos, fotógrafos o ingenieros de sonido era accesoria o inexistente.

Esta situación ayuda a entender el motivo de que hoy en día muchos juristas especializados y protagonistas del sector consideren que los videojuegos son sólo programas informáticos. No obstante, cabe plantearse la idoneidad de este enfoque. Antes de respaldarlo, es esencial señalar que en la actualidad, cuando desarrollan un juego destinado a ser éxito de ventas, los estudios rara vez escriben un código informático a partir de la nada. Emplean como base técnica del juego lo que se denomina middleware, que es una clase de software previamente creado y probado por una empresa externa. Sólo una pequeña proporción del código utilizado es propio de un juego concreto. Ello permite que los estudios ahorren tiempo y dinero y supone que muchos videojuegos diferentes, como Battlefield y Need for Speed: the Run compartan el mismo código fuente (Frostbite middleware). Los elementos diferenciadores de cada juego se crean mediante una adaptación de este código y el recurso a componentes audiovisuales originales.

Los videojuegos modernos resultan diferentes de otras obras creativas, pues son una combinación de elementos audiovisuales y de un software que gestiona técnicamente estos elementos y permite a los usuarios interactuar con los distintos componentes del juego. La naturaleza compleja y específica de esas elaboradas obras dificulta su clasificación bajo un régimen jurídico determinado. Un reciente estudio encargado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que lleva por título The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches  (La situación jurídica de los videojuegos: análisis comparativo de los enfoques nacionales), refleja la gran variedad de enfoques jurídicos nacionales que atañen a la protección de esas obras, las consiguientes repercusiones sobre el régimen jurídico aplicable a quienes desarrollan videojuegos y los recursos jurídicos de los que disponen.

Una gran variedad de enfoques jurídicos

En algunas jurisdicciones, como las de Argentina, Canadá, China, España, la Federación de Rusia, Israel, Italia, Singapur y Uruguay, los videojuegos se clasifican como un software funcional con un interfaz gráfico. Otros países, como Alemania, Bélgica, Brasil, Dinamarca, Egipto, Estados Unidos, Francia, India, Japón, Sudáfrica y Suecia han adoptado un enfoque más pragmático y reconocen la complejidad de los videojuegos, por lo que favorecen una “clasificación distributiva”, que otorga protección por separado a cada elemento creativo del juego, con arreglo a su naturaleza específica. Por fin, en otras jurisdicciones, como las de Kenya y la República de Corea, se considera que los videojuegos son obras audiovisuales.

Un ajuste complicado

El estudio revela que con frecuencia es difícil el ajuste entre la legislación nacional vigente y las características específicas del sector de los videojuegos. Por ejemplo, si bien en algunas jurisdicciones se considera que los videojuegos son obras audiovisuales ya que se componen de una “serie de imágenes correlativas", estos, a diferencia de las obras audiovisuales tradicionales como las películas, no están "en esencia destinados a ser proyectados" sino que han sido diseñados para interactuar con los jugadores.

Por otra parte, en lo que se refiere al concepto de autoría, los coautores de una película con reconocimiento jurídico (guionistas, directores y compositores) son diferentes de los que participan en el desarrollo de videojuegos (diseñadores de personajes y localizaciones, dibujantes de animación, encargados de la evaluación e ingenieros del sonido). Que estos especialistas gocen de derechos de autor o no, dependerá de su aportación a la obra y de los requisitos específicos de las jurisdicciones correspondientes, que, por regla general, exigen para ello alguna contribución creativa original.

Por ese motivo, muchos profesionales que desempeñan un papel esencial en el éxito comercial de un videojuego, tales como publicistas y encargados del control de calidad, no se consideran creadores en virtud de las normativas sobre derecho de autor. Está claro que, habida cuenta de la situación actual, el mejor enfoque para determinar el régimen jurídico más adecuado para la protección de esas obras consiste en analizar la importancia relativa de los diversos elementos técnicos y creativos que intervienen en la producción de los videojuegos.

Evolución del sector hacia la autorregulación

Confrontado a un mosaico de diversos enfoques jurídicos y lagunas en las legislaciones nacionales, así como al hecho de que las normativas nacionales no pueden seguir el ritmo de los avances más recientes, como los juegos en línea, el sector evoluciona hacia una autorregulación.

En la práctica, muchos aspectos de las relaciones entre los productores y los autores de los juegos, los colaboradores independientes o, incluso, los jugadores (como la remuneración o la condición jurídica de los elementos creativos) se regulan por contrato (véase Los videojuegos y la P.I.: perspectiva mundial). No obstante, esos "instrumentos reguladores" de los derechos de autor no siempre son garantía de un equilibrio en lo que respecta a la remuneración de los creadores y a la seguridad de que reciban el porcentaje que les corresponda de los ingresos generados por la explotación comercial de sus obras.

La concienciación del sector con respecto a la P.I. es esencial

El sector de los videojuegos, en particular en lo que respecta a las plataformas móviles, se compone de un gran número de pequeñas empresas de creadores que carecen de una representación profesional oficial y que, a menudo, no tienen acceso a un asesoramiento experto sobre la adquisición de la titularidad de derechos de la propiedad intelectual (P.I.). El mercado está lleno de pequeñas o medianas empresas que explotan comercialmente los videojuegos, sin haber adquirido previamente los derechos de autor pertinentes y los derechos conexos.

Por su propio bien y por el de los titulares de estos derechos, así como para preservar el crecimiento a largo plazo del sector, esas empresas deben examinar con cuidado las legislaciones nacionales que rigen los derechos de P.I., para evitar gravosos y prolongados problemas jurídicos. Descubrirán que diferentes normas prevalecen en las diversas jurisdicciones y que los titulares reconocidos de los derechos de una obra variarán según las jurisdicciones, ya que dependerá de si esa obra se ha clasificado como componente de software o como obra audiovisual.

¿Es necesario un nuevo régimen jurídico?

Al acelerarse el ritmo de la evolución del sector mundial de los videojuegos, es posible que se requiera el establecimiento de regímenes jurídicos muy diferentes de los de hace 20 años. Más allá del sistema de venta tradicional, están surgiendo muchas formas nuevas de explotación comercial que guardan relación con los derechos de P.I., en lo que respecta, por ejemplo, a la mercantilización de los principales personajes e identidades, torneos, competiciones y la comunicación al público de partidos (o juegos) en la televisión y en Internet.

De hecho, los modernos videojuegos interactivos en línea incluyen herramientas para la creación y desarrollo de nuevos elementos, como personajes, niveles y otros componentes creativos, que dan pie a una categoría de autores totalmente nueva, sobre cuyo régimen jurídico aún no hay experiencia suficiente.

Los países que más juegos consumen ya tienen circuitos de juegos y ligas profesionales que ofrecen grandes posibilidades en cuanto a generación de ingresos. Por ejemplo, sólo en 2012, el sitio web de la liga de juegos más importante en los Estados Unidos contó con 8 millones de usuarios registrados y cerca de 12 millones de visitantes ocasionales. Los campeonatos de esa liga se difunden en vivo en Internet y atraen a decenas de miles de participantes y a cientos de miles de espectadores cada año. Esta evolución plantea algunas cuestiones fundamentales. Cabe, por ejemplo, preguntarse si los participantes pueden usar plataformas de juego como las de FIFA14 o Call of Duty: Ghost para la organización de torneos, la publicación de sus propios partidos y la percepción de las consiguientes ganancias.

Los cientos de partidos o "juegos" que los usuarios cuelgan en YouTube atraen en ocasiones más de 30 millones de visitas. El sitio en donde se publican los videos percibe los ingresos procedentes de la publicidad, mientras que quienes crearon inicialmente la plataforma, es decir el estudio y los autores, se ven, de hecho, eliminados de la ecuación.

¿Son necesarios reglamentos específicos para los videojuegos?

Ésta y muchas otras preguntas relativas al régimen jurídico de los videojuegos, así como a las lagunas evidentes en las legislaciones nacionales en lo que se refiere a autoría, sistemas de cesión de derechos y remuneración a los creadores, indican que ha llegado el momento de un debate internacional para evaluar la pertinencia de adoptar reglamentos específicos para los videojuegos. En el marco de este debate se debería examinar:

• la naturaleza jurídica de estas obras modernas y complejas;
• la relación entre creadores y productores;
• el modo de identificar al creador del videojuego;
• sistemas de presunción de cesión de derechos a los productores;
• sistemas equitativos y justos para compensar a los creadores; y
• los derechos de los estudios que crean el videojuego en relación con la explotación de sus obras.

Si bien la formulación de un conjunto adecuado de normas para el régimen jurídico de los videojuegos resulta extremadamente difícil, se podrían abordar entre otras consideraciones iniciales las que constan a continuación:

• La necesidad de promover un debate internacional en torno a un acuerdo sobre la clasificación jurídica de los videojuegos y un régimen especial que abarque las características específicas de esas complejas obras creativas.
• Ese régimen definiría los derechos que corresponden al titular con respecto a una obra. Las jurisdicciones nacionales actuales no ofrecen orientación acerca de los actos que el titular de los derechos puede prohibir, tales como comunicaciones públicas sobre las partidas del juego o su publicación en Internet.
• Cualquier régimen jurídico específico para los videojuegos debería tener en cuenta que esas obras representan una combinación de software y elementos audiovisuales. Convendría, asimismo, incluir una presunción de cesión de derechos (salvo indicación de lo contrario) a favor de la persona que inicie la creación del videojuego y asuma los riesgos correspondientes, es decir el productor.
• Debería también favorecer una presunción jurídica en virtud de la cual se reconozca que todos los que hayan desempeñado una función particular en la creación de la obra (ya sea de carácter creativo o técnico) gozan de la condición de creadores conjuntos de la totalidad de dicha obra. Al igual que en otros sectores, se deberá prever un mecanismo de distribución de regalías para que los creadores puedan compartir el éxito comercial de la obra.

Un acuerdo internacional para la protección jurídica de los videojuegos, sus creadores y sus productores, servirá para frenar los abusos derivados de las lagunas existentes en las jurisdicciones nacionales, y favorecerá el crecimiento constante de un sector mundial muy creativo y dinámico.