Análisis de las repercusiones de la decisión de la causa Aereo

Por Lois F. Wasoff, abogada. Concord, Massachusetts (Estados Unidos de América)

Este artículo se basa en el seminario web Copyright and the Aereo Decision, presentado en el marco de la serie Beyond the Book del Copyright Clearance Center (CCC) el 10 de julio de 2014, con Christopher Kenneally del CCC y Lois F. Wasoff. [podcast del seminario web]

Los contrincantes principales en la causa American Broadcasting Companies, Inc. c. Aereo, Inc. (134 Sup.Ct. 2498 (25 de junio de 2014)) fueron, de una parte, los organismos de radiodifusión por televisión más importantes de los Estados Unidos de América y, de la otra, una empresa emergente que ofrecía a sus abonados contenidos de radiodifusión por Internet. Pero el interés por el resultado no se limitaba a las partes mencionadas.

Para muchos, la controversia sobre si Aereo había infringido los derechos de los organismos de radiodifusión al ofrecer sus servicios sin permiso y sin pagar por ello no era más que el último ejemplo de conflicto entre innovación y derecho de autor. El fallo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América emitido en junio resolvió la cuestión jurídica declarando que las actividades de Aereo eran ilícitas. Si esa decisión va a tener repercusiones más amplias en la tecnología y la innovación o no, es un asunto objeto de discusión y debate.

El modelo de negocios de Aereo

El servicio que prestaba Aereo permitía a sus abonados ver, mediante el pago de una cuota módica, programas de radiodifusión por televisión prácticamente en directo en cualquier dispositivo conectado a Internet. La señal de radiodifusión se obtenía por medio de una de las miles de pequeñas antenas que mantenía la propia empresa. En el momento de acceder para ver un programa se le asignaba al usuario una antena específica durante el transcurso de la sesión y se realizaba una copia independiente del programa para dicho usuario.

Esta estructura no era arbitraria; como tampoco fue una coincidencia que el primer lugar en el que Aereo ofreció sus servicios fuera Nueva York, que está dentro de la jurisdicción del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito de los Estados Unidos de América. En 2008, el Segundo Circuito resolvió la causa Cartoon Network LP, LLLP c. CSC Holdings, Inc., (“Cablevision”) (536 F. 3d 121 (2008)), relativa a un servicio de grabación remota de vídeo digital (R-DVR) ofrecido por el operador de televisión por cable Cablevision. La importante decisión adoptada en 1984 por el Tribunal Supremo en la causa Sony Corp. of America c. Universal City Studios, Inc., (464 US 417 (1984)), dejaba claro que los clientes de Cablevision podían grabar programas de televisión con dispositivos domésticos sin infringir el derecho de autor. La pregunta era si podían hacer prácticamente lo mismo con un equipo remoto proporcionado por Cablevision.  

El Segundo Circuito dijo que sí, argumentando que era el usuario el que iniciaba la copia, que había una copia independiente para cada usuario y que la reproducción por el usuario no era una ejecución pública. Según la legislación de derecho de autor de los Estados Unidos de América, el derecho a controlar la interpretación o ejecución pública es un derecho exclusivo del titular del derecho de autor (17 USC §106.4)). La interpretación o ejecución privada de una obra protegida por derecho de autor (por ejemplo, que una persona vea un programa en su casa) no constituye una infracción. La intención de Aereo era situarse bajo el paraguas de la causa Cablevision y en el lugar de los abonados para evitar la realización de ejecuciones públicas, que sí están sujetas al derecho de autor. De ahí la estructura del sistema: una antena, una copia, un usuario.

El razonamiento de la decisión de la causa Cablevision, y en particular el hecho de que el tribunal se basara en que en los servicios R-DVR se mantienen copias independientes y específicas para cada usuario, ayudó a despejar parte de la inseguridad jurídica en torno a las ofertas de Internet basadas en la nube como los servicios de almacenamiento de música, medios y documentos. Esta es una de las razones por las que la causa Aereo ha despertado tanta atención. La posibilidad de que el Tribunal Supremo adoptara una decisión respecto de la causa Aereo que invalidara la decisión de la causa Cablevision o menoscabara su razonamiento, era causa de preocupación de muchas partes interesadas.

Aereo se basa en el precedente jurídico

En un primer momento, a Aereo le funcionó bien la estrategia de basarse en la causa Cablevision. Tanto el Tribunal de Distrito de Nueva York como el Segundo Circuito se pusieron de su parte basándose en la causa Cablevision. Cuando los organismos de radiodifusión recurrieron al Tribunal Supremo, Aereo se sumó a su petición. Había edificado su modelo de negocios sobre la base de la teoría jurídica de que su retransmisión de señales de radiodifusión por Internet no estaba sujeta al derecho de autor y estaba dispuesta a apostar la empresa a que el Tribunal Supremo respaldaría su postura.

El Tribunal Supremo no respalda la postura de Aereo

La mayoría del Tribunal Supremo se expresó en contra de la postura mantenida por Aereo. El juez Stephen Breyer lo explicó por escrito en nombre de los seis jueces que votaron a favor de revocar la decisión del Segundo Circuito: “debemos decidir si el demandado, Aereo, Inc., infringe este derecho exclusivo [de interpretación o ejecución pública] al vender a sus abonados un servicio tecnológico complejo que les permite ver programas de televisión por Internet aproximadamente al mismo tiempo en que los programas son emitidos en antena. Concluimos que sí lo hace”. El juez Breyer analizó las cuestiones formuladas y preguntó: ¿existe ejecución? De ser así, ¿es una ejecución pública? ¿Importa el hecho de que los usuarios estén viendo copias independientes?

Concluyó que Aereo sí ejecutaba las obras protegidas. En cuanto al asunto de la ejecución pública y repasando la trayectoria de la “cláusula de transmisión” en la legislación de derecho de autor de los Estados Unidos de América, concluyó que el hecho de que cada usuario viera su propia copia de la obra no implicaba que las ejecuciones fueran privadas. Resolvió que el modelo “un usuario, una copia” resultaba en esencia irrelevante y centró la atención en el resultado, que es que miles de personas podían ver la misma obra al mismo tiempo. Asimismo, y este es otro aspecto importante que ha generado controversia desde que se decidió la causa, resolvió que las actividades de Aereo son “muy similares” a las actividades que realizan las empresas de televisión por cable, que están sujetas al derecho de autor y a la concesión de una licencia legal obligatoria (17 USC §111).

El juez Antonin Scalia fue el encargado de redactar las argumentaciones en nombre de los tres jueces discrepantes. Dado que la elección respecto de qué ver y qué grabar correspondía exclusivamente al usuario, sostuvo que Aereo era un proveedor de servicios automatizados que no estaba ejecutando la obra. Mostró su preocupación por que la mayoría se haya basado en un criterio que denominó “parecido a la televisión por cable” para determinar la existencia de responsabilidad y advirtió de que este enfoque, al menos en su opinión, podría generar confusión sobre las reglas que han de aplicarse en relación con otros servicios en el futuro.

Pero, en su disensión, el juez Scalia no mostró excesivo apoyo a Aereo ni a su modelo de negocios. Respaldó claramente la postura de la mayoría de que “no se debería permitir” lo que Aereo estaba haciendo o facilitando que se hiciera. Su desacuerdo radicaba en el razonamiento de la opinión de la mayoría, y expresó su frustración porque, tal como se había presentado la causa, el Tribunal Supremo solo podía valorar si Aereo era responsable directa (más que indirecta) de la infracción.

¿Un truco para no pagar regalías?

Otro aspecto en común de las opiniones mayoritaria y discrepante (y de la opinión discrepante expresada por el juez Denny Chin en el Segundo Circuito) era la percepción de que la estructura de una antena, un usuario, una copia no era más que una argucia concebida con el objetivo de eludir el pago de las regalías por la transmisión de los contenidos o, lo que es lo mismo, aprovechar una supuesta “laguna” en la legislación. La diferencia entre el planteamiento del juez Scalia y los de los jueces Breyer y Chin es que para el primero, si Aereo había encontrado una laguna en la legislación de derecho de autor, incumbía al Congreso y no a los tribunales colmarla.

El Tribunal Supremo era plenamente consciente del interés con el que muchas partes interesadas estaban siguiendo la causa Aereo. En la opinión de la mayoría se afirmaba de forma explícita que la intención del Tribunal era adoptar una decisión limitada basada en los hechos particulares de la causa, y que no estaba opinando acerca de los servicios de almacenamiento en la nube o servicios de R-DVR. Pero el juez Scalia se mostró escéptico al respecto y dijo que no creía que el Tribunal pudiera cumplir esa promesa, teniendo en cuenta la imprecisión de la que, en su opinión, adolecía la “regla orientada a la obtención de resultados” empleada.

Se protege una fuente importante de ingresos provenientes de la radiodifusión

Aún es muy pronto para saber si las dudas del juez Scalia son fundadas o no. A plazo corto, se consigue proteger una fuente importante de ingresos de los organismos de radiodifusión (los honorarios por retransmisión que han de pagar los operadores de televisión por cable). De haberse ratificado el modelo de Aereo, los operadores de televisión por cable, que actualmente pagan unos honorarios por retransmisión, tendrían la opción de cambiar o de amenazar con cambiar su tecnología y emular a Aereo. Asimismo, habrían surgido sin duda más servicios similares al de Aereo, lo que traería a escena también repercusiones a más largo plazo. La transmisión electrónica por flujo continuo se está convirtiendo rápidamente en un medio importante para distribuir contenidos. Para los titulares y creadores de contenidos de radiodifusión resulta fundamental establecer y preservar su derecho a una compensación por la transmisión de sus obras por Internet.

En la opinión de la mayoría apenas se menciona la causa Cablevision y, sin duda, no se invalida de forma expresa. Se podría argumentar, y de hecho hay quienes argumentan, que se ha menoscabado su razonamiento, pero quizás en esa percepción no se tengan en cuenta algunas diferencias importantes en los hechos que subyacen a ambas causas. El juez Breyer se refirió en la decisión de la mayoría a la existencia o no de una “relación previa” entre el usuario y la obra y recalcó que los usuarios de Aereo no tenían una “relación previa” con las obras. A diferencia de los abonados de un operador de televisión por cable que utilizan un servicio de R-DVR o los usuarios de Internet que almacenan en la nube copias de música o vídeos que ya estaban en su disco duro, el abonado de Aereo no era, en palabras del juez Breyer, “titular o poseedor” con anterioridad de una copia de la obra. Nótese que el juez Breyer no dice que el usuario tenga que ser licenciatario de la obra protegida por derecho de autor. Esta elección de términos (“titular o poseedor” en lugar de “titular o licenciatario”) hace que sea difícil interpretar que la decisión pretenda imponer responsabilidad alguna a los servicios de almacenamiento en la nube por obras pirateadas que hayan sido subidas por los usuarios. Además, otro beneficio importante que ofrecía Aereo a sus abonados era la transmisión de contenidos protegidos por derecho de autor propiedad de terceros por los que no estaba pagando.

Por norma general, los tribunales de los Estados Unidos de América no suelen ver con buenos ojos este modelo de negocios. El valor que ofrecen los servicios de almacenamiento en la nube es el espacio adicional de almacenamiento, con independencia de la naturaleza de los contenidos. La decisión de la causa Aereo reafirma un principio fundamental del derecho de autor: los titulares de derechos de autor tienen derecho a ser compensados económicamente cuando sus obras se distribuyen en el marco de los derechos exclusivos que la Ley les confiere. El hecho de que Aereo no estuviera pagando a los proveedores de los contenidos, mientras que otras empresas que ofrecían servicios análogos sí lo hacían, claramente inquietó a la mayoría y fue un factor determinante de la decisión.

¿Esta decisión tendrá incidencia en la innovación?

Algunas voces han expresado su preocupación por que la decisión de la causa Aereo podría interferir con la innovación generando inseguridad jurídica, lo que limitaría las inversiones. Aunque los inversores de Aereo podrían sufrir pérdidas considerables, la incidencia de la decisión en la innovación no quedará clara en general hasta que los tribunales empiecen a considerar su aplicación en causas posteriores. Por otra parte, es preciso señalar que no parece que la “innovación” de Aereo estuviera impulsada por un deseo de ofrecer el servicio más eficiente y eficaz, sino por un intento de aprovechar el dictamen emitido por un tribunal para diseñar un sistema con el fin de evitar tener que pagar las regalías. Cabría preguntarse si eso resulta verdaderamente innovador y si no habrá otros sitios en los que invertir el capital financiero e intelectual de la sociedad.

A raíz de la decisión, Aereo “interrumpió” su servicio de forma inmediata y puso en marcha una iniciativa en el ámbito de las relaciones públicas animando a sus abonados y seguidores a ponerse en contacto con el Congreso y pedir cambios en la legislación de derecho de autor. Más recientemente, la empresa ha alegado tanto ante la Oficina de Derecho de Autor de los Estados Unidos de América como ante el Tribunal de Distrito de Nueva York que sí es una empresa de televisión por cable, por lo que debería tener derecho a obtener licencias legales para la retransmisión de contenidos de radiodifusión por cable. Por el momento, ninguna de estas maniobras parece haberle servido a Aereo para conseguir sus objetivos y el futuro de la empresa sigue siendo incierto.

Suceda lo que suceda finalmente con Aereo y el servicio que el Tribunal Supremo acaba de declarar ilícito, es cierto que la controversia entre esta empresa y los organismos de radiodifusión tiene repercusiones mayores. El derecho de autor resultaba más sencillo cuando el concepto de que había distintos regímenes jurídicos para la obra en sí y para las páginas en las que estaba impresa era teórico. Hoy en día, las obras viajan sin ninguna necesidad de confinarlas en objetos tangibles y hay miles de maneras de verlas, utilizarlas y copiarlas.

Esto genera una tensión inherente, en este caso entre los que quieren “cortar el cordón” que les conecta a los contenidos que quieren ver y los que crean y son propietarios de esos contenidos. Pero, si se necesita una inversión para crear contenidos que tengan valor para los usuarios, debe haber un mecanismo que compense a los creadores y a las entidades que financian su trabajo. Hay obras que no precisan una inversión; también hay personas que distribuyen obras protegidas por derecho de autor a las que no les importa obtener un rendimiento financiero o no, y lo ideal sería que en la legislación hubiera cabida para todas esas circunstancias distintas. En el mejor de los casos, la decisión de esta causa, que ahora puede ser desalentadora para algunos y tranquilizadora para otros, podría convertirse en un paso en el camino hacia el equilibrio adecuado.