Cultura de la remezcla (remix) y creatividad amateur: el dilema del derecho de autor

Por Guilda Rostama, consultora de la OMPI

Hoy en día muchos comentaristas hacen referencia a la “era del remix”, una práctica que se ha hecho posible gracias al acceso generalizado a tecnologías informáticas sofisticadas que permiten crear obras nuevas a partir de la modificación, la combinación o la remezcla de obras existentes.  Podría parecer que los remix son un fenómeno novedoso, pero basta con echar un simple vistazo a la historia de la humanidad para darnos cuenta de que en realidad no hay nada nuevo bajo el sol.

La mayoría de las culturas de todo el mundo han surgido a partir de mezclas y fusiones de expresiones culturales diversas.  El profesor y académico estadounidense de los medios de comunicación Henry Jenkins opina que “la historia del arte en los Estados Unidos en el siglo XIX puede narrarse sobre la base de la mezcla, la combinación y la fusión de tradiciones populares provenientes de las distintas poblaciones indígenas e inmigrantes”.  Otro ejemplo histórico de remix son los centones, género literario popular en Europa durante la Edad Media, que consistía básicamente en tomar directamente versos o extractos de obras ajenas e introducir modificaciones en la forma o en el orden.  Del mismo modo, el arte y la arquitectura del Renacimiento en Europa durante los siglos XV y XVI derivan directamente de la antigua Roma y la antigua Grecia.

Otro ejemplo lo hallamos en la música tradicional persa, en que los músicos se basan en la labor desarrollada por varios artistas y almacenada en un repertorio conocido como radif para crear nuevas variaciones e improvisaciones musicales en torno a temas comunes.  La similitud con la obra original es tal que muchas veces quienes escuchan estas obras tienen la sensación de haber escuchado el tema musical con anterioridad.  A lo largo de la historia, el público ha participado activamente en la creación y en la recreación de la cultura, fenómeno al que el académico estadounidense Lawrence Lessig se refiere como cultura de “lectura/escritura”.

Un cambio en el panorama creativo

No obstante, los cambios tecnológicos acaecidos en el siglo XX hicieron que se produjera un aumento espectacular de la distribución de la música, lo que provocó un cambio en el panorama creativo a favor de una cultura cada vez más pasiva de “solo lectura”.  Al respecto, el profesor Lessig señala que “el siglo XX fue la primera vez en la historia de la cultura humana en que se profesionalizó la cultura popular y se enseñó a la gente a ceder la producción a los profesionales”.

Pero el acceso generalizado a computadoras cada vez más sofisticadas y demás medios digitales ha provocado un nuevo giro de la situación en las dos últimas décadas, impulsando la reaparición de una cultura de “lectura-escritura”.  Actualmente, cualquiera que tenga acceso a una computadora con conexión a Internet puede crear un remix, un mash-up o un spin-off y crear una obra nueva mediante la combinación de elementos musicales y audiovisuales.

Y, ¿qué hay del derecho de autor en ese contexto?

Desafíos importantes para el derecho de autor

La cultura de la remezcla plantea desafíos importantes, no solo para las partes interesadas, los profesionales del Derecho y los académicos del sector cultural, y para los encargados de la formulación de políticas, sino también para el público en general.

Estos desafíos no se abordan de forma eficaz en la legislación de derecho de autor de la mayoría de los países del mundo y muchas preguntas importantes quedan sin respuesta.  Por ejemplo:  ¿los remix son legales según la legislación de derecho de autor?  En caso afirmativo, ¿la “obra remezclada” se debería poder beneficiar de la protección normal que proporciona el derecho de autor?  ¿Debería clasificarse como obra derivada (al igual que las adaptaciones o las traducciones, según la definición contenida en el artículo 2.3) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas)?  ¿El autor original debería tener derecho a remuneración?  ¿Se debería establecer una distinción si la obra remezclada se utiliza con fines no comerciales?

¿Infracción del derecho de autor?

Muchas personas del ámbito de las industrias culturales consideran que toda extracción no autorizada de una obra ya existente constituye una infracción del derecho de autor.  Y, en sentido estricto, están en lo cierto.  En efecto, los remix infringen el derecho de autor de las obras ya existentes por cuanto al crear una segunda obra que contiene elementos de una obra original se infringen tanto el derecho de reproducción (artículo 9 del Convenio de Berna) como el derecho de comunicación al público (artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor) del autor original.  Además, interviene también el derecho moral del autor.  Conforme al artículo 6bis del Convenio de Berna, “el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación […] que cause perjuicio a su honor o a su reputación”.  Si se hace un remix de una canción determinada de tal manera que se descontextualice por completo su significado, el autor de la obra original puede alegar que se ha infringido su derecho moral.

¿Se ajusta al derecho de autor?

No obstante, también se podría sostener que los remix y los mash-up sí se ajustan al derecho de autor.  Por ejemplo, en el artículo 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) se dispone que se puede establecer una excepción al derecho de autor en “determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos”.  Según esta escuela de pensamiento, el derecho exclusivo del autor se puede limitar siempre que la obra remezclada permanezca dentro del terreno de la creatividad amateur (es decir, que de ella no se derive ganancia comercial alguna), ya que en ese caso la obra nueva no amenazaría la “explotación normal” de la obra original.

En otras palabras, la mezcla de imágenes de una obra cinematográfica con una canción determinada no implica que el público deje de adquirir la película original ni la banda sonora original.  Al contrario, esos remix o mash-up podrían servir a modo de publicidad gratuita de la obra ya existente.

La situación jurídica incierta de los remix y mash-up genera mucha frustración entre el público.

También se puede argumentar que las obras remezcladas son parecidas a las citas, que se encuentran protegidas por el artículo 10 del Convenio de Berna, según el cual son “lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”.  Aun cuando se suele relacionar las citas con las obras literarias, en el Convenio de Berna se hace mención a “las citas tomadas de una obra”, lo que puede incluir obras audiovisuales, musicales o incluso fotográficas.  En 2011, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidió en el procedimiento entre Eva-Maria Painer y Standard Verlags GmbH y otros (CJEU-C/145/10) que se podía citar una fotografía, siempre y cuando se hubiera hecho lícitamente accesible al público y se indicara el nombre del autor.  Por consiguiente, se podría afirmar que hacer un remix de una obra audiovisual o musical es similar a tomar una cita de una obra literaria.

La situación jurídica incierta de los remix y mash-up genera mucha frustración entre el público.  La mayoría de la gente no entiende por qué cuando sube algún remix de creación propia a YouTube automáticamente lo quitan o lo bloquean.  Muchas de estas personas desconocen los pormenores de la legislación de derecho de autor y consideran que se está censurando su creatividad.  Tal como observa el profesor Lessig, la legislación vigente de derecho de autor se redactó en gran medida con el objetivo principal de regular las relaciones en el mundo profesional y no las actividades de los ciudadanos de a pie.  Sin embargo, todo esto ha cambiado en el entorno digital.  “Por primera vez la legislación [de derecho de autor] se aplica a los ciudadanos de a pie.  Por primera vez trasciende lo profesional y controla lo amateur, sometiéndolo a un control que la legislación reservaba históricamente para los profesionales”.

Una nueva excepción

En la legislación vigente de derecho de autor no se da una respuesta adecuada a las dificultades que se derivan de la gran variedad de posibilidades que generan las herramientas disponibles en el entorno digital para la creatividad amateur.  El Canadá es uno de los pocos países, si no el único, en cuya legislación de derecho de autor se ha introducido una nueva excepción relativa a los contenidos generados por usuarios sin fines comerciales.  En el artículo 29 de la Ley de Modernización del Derecho de Autor (2012) se dispone que no existe infracción en los casos siguientes:  i) si la utilización se lleva a cabo exclusivamente con fines no comerciales;  ii) si se menciona la fuente original;  iii) si la persona tiene motivos razonables para creer que no está infringiendo el derecho de autor;  y iv) si el remix no genera “efectos sustancialmente negativos” en la explotación de la obra ya existente.

La suerte aún no está echada

No obstante, en el resto del mundo la situación no está nada clara.  En los Estados Unidos de América los tribunales siguen tratando de resolver la cuestión, como pone de manifiesto la causa Stephanie Lenz c. Universal Music Corporation, abierta desde 2007.  La demandante, Stephanie Lenz, subió a YouTube un vídeo de sus hijos bailando y correteando al ritmo de la canción Let’s Go Crazy, de Prince.  Unos meses más tarde Universal Music Corporation hizo que YouTube retirara el vídeo alegando que infringía el derecho de autor, a lo que la Sra. Lenz se opuso rotundamente.  Tras seis años de proceso, en 2013 un tribunal de distrito decidió que los titulares de derechos de autor no tienen derecho a retirar contenidos sin que se lleve a cabo un análisis jurídico que establezca si se puede considerar que la obra remezclada cae dentro del uso leal, concepto presente en la legislación de los Estados Unidos de América que permite utilizar de forma limitada material protegido por derecho de autor sin necesidad de obtener la autorización del titular de los derechos (Tribunal de Distrito de los Estados Unidos de América, Stephanie Lenz c. Universal Music Corp., Universal Music Publishing Inc., y Universal Music Publishing Group, Causa núm. 5:07-cv-03783-JF, 24 de enero de 2013).

En 2013 el Grupo de Trabajo sobre Políticas de Internet del Departamento de Comercio de los Estados Unidos de América publicó un libro verde en que se reconoce la existencia de este vacío legal:  “sigue habiendo un espacio considerable de inseguridad jurídica.  La cuestión es si se están alcanzando cotas inaceptables en relación con las trabas a la realización de remix.  El nivel de producción actual es bueno, pero si las opciones jurídicas estuvieran más claras se podría aumentar aún más el valor de la creatividad” (http://2010-2014.commerce.gov/blog/2013/07/31/commerces-internet-policy-task-force-releases-report-digital-copyright-policy).

El surgimiento de la cultura de la “remezcla” vigente en la actualidad y la inseguridad jurídica que rodea los remix y los mash-ups, parecen indicar que ha llegado el momento de que los encargados de la formulación de políticas revisen de nuevo la legislación de derecho de autor.