Los conocimientos tradicionales y las dificultades que afrontan los legisladores internacionales

Por la Dra. Marisella Ouma, consultora de propiedad intelectual (Kenya)

Este artículo se basa en el discurso de apertura que la Dra. Ouma pronunció en el Seminario sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales de la OMPI en Ginebra (Suiza) en noviembre de 2016.

Las comunidades locales e indígenas llevan siglos utilizando los conocimientos tradicionales.  Son conocimientos que lo abarcan todo:  desde la agricultura, la ganadería y el almacenamiento de comida hasta la construcción, la medicina y la preservación de los recursos biológicos y el medio ambiente.  El derecho consuetudinario y los tabúes culturales de estas comunidades han servido durante mucho tiempo para preservar estos conocimientos y reglamentar su uso, pero el creciente uso comercial de estos recursos más allá del contexto tradicional los está haciendo cada vez más vulnerables frente al uso y la apropiación indebidos por terceras personas. Esta es la razón por la que muchos titulares de conocimientos tradicionales y muchos encargados de la formulación de políticas internacionales están haciendo un llamamiento para que se elaboren nuevas políticas y leyes en este ámbito.

Algunos países, como Costa Rica, Kenya, el Perú y Zambia, ya tienen leyes que protegen estos conocimientos.  Otros se han centrado en proteger los recursos genéticos.  Y algunos han cerrado filas a nivel regional para proteger los conocimientos tradicionales.  Por ejemplo, 19 estados Miembros de la Organización Regional Africana de la Propiedad Intelectual (ARIPO) adoptaron en 2010 el Protocolo de Swakopmund sobre la Protección de los Conocimientos Tradicionales y las Expresiones del Folclore.

Aunque estos acontecimientos son un paso importante en la dirección correcta, una protección así de fragmentada no ofrece a los custodios de los conocimientos tradicionales el nivel adecuado de protección en el mundo globalizado de hoy en día.

Por qué es necesaria la protección internacional

Las legislaciones nacionales y regionales que protegen los conocimientos tradicionales únicamente lo hacen de forma limitada.  Por ejemplo, solo tienen efecto jurídico en el país o países en las que se promulgan.  Una forma de ampliar la protección que confieren es establecer acuerdos bilaterales o plurilaterales entre los países que comparten el interés de proteger los conocimientos tradicionales y tienen legislaciones similares.  Lo cierto es que son pocos los países en los que se aplican estas leyes, por lo que es tan importante que haya un régimen internacional en el que se establezcan unos niveles mínimos de protección y que los países lo ratifiquen y lo apliquen a nivel nacional.  Solo entonces será posible ampliar la protección más allá de las fronteras para, por ejemplo, promover la reciprocidad en el tratamiento de los conocimientos tradicionales.

Las legislaciones nacionales y regionales tienen en común varios objetivos.  Definen la materia que debe protegerse, los beneficiarios y el modo en que se ofrecerá la protección.  Su objetivo suele ser:  a) que el control sobre los conocimientos tradicionales resida en las comunidades locales o indígenas, b) preservarse y protegerse ante usos y apropiaciones indebidos de terceros y c) promover una participación equitativa en los beneficios.  La protección suele ir más allá de los aspectos de la propiedad intelectual relativos a los conocimientos tradicionales (por ejemplo, los criterios de admisibilidad para adquirir derechos de propiedad intelectual sobre conocimientos tradicionales) y engloba todo lo relativo a su uso en el contexto tradicional.

Incorporar estos objetivos comunes de política en un acuerdo internacional permitiría ofrecer una respuesta más adecuada al uso no autorizado de los conocimientos tradicionales, o a la adquisición de derechos de propiedad intelectual sobre estos conocimientos por terceros sin derecho a ello.  Como mínimo, un acuerdo internacional aplicado a nivel nacional permitiría a los custodios de los conocimientos tradicionales controlar y gestionar su uso y recibir compensaciones adecuadas.

Negociaciones internacionales

En diversos foros internacionales se están debatiendo actualmente acuerdos para preservar, promover y proteger los conocimientos tradicionales a nivel internacional.  En el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la OMPI se negocian desde 2011 diversas formas de proteger la propiedad intelectual (el Comité inició su labor en 2001 pero las negociaciones comenzaron oficialmente en 2010).  Aunque la OMPI administra muchos tratados internacionales relativos a la propiedad intelectual, en ninguno de ellos se trata el tema de los conocimientos tradicionales (si bien algunos sí que ofrecen protección en los ámbitos análogos de las expresiones culturales tradicionales y su interpretación y ejecución en público).

No es fácil establecer un régimen internacional de protección intelectual para preservar los conocimientos tradicionales.  En muchos casos, estos conocimientos, incluidos los conocimientos sagrados y secretos, no se ajustan muy bien al sistema establecido de propiedad intelectual.  Por ejemplo, en los conocimientos tradicionales se valora más la práctica establecida que la originalidad, y se apoya la transmisión intergeneracional del conocimiento y la protección indefinida.  Además, la comunidad los considera como un todo y su uso está reglamentado por el Derecho consuetudinario, que puede estar o no codificado.  Como es difícil hacer converger los derechos de propiedad intelectual ya establecidos y los sistemas de conocimientos tradicionales, las negociaciones internacionales de la OMPI se centran en elaborar un sistema personalizado o sui géneris de protección de estos conocimientos.

Lecciones del pasado

La historia de la legislación internacional de propiedad intelectual ofrece algunos ejemplos útiles e importantes para los encargados de la formulación de políticas que participan en estas negociaciones.

Por ejemplo, vemos que los cambios económicos y tecnológicos pueden conducir fácilmente a la elaboración de nueva legislación internacional.  En efecto, la primera ley internacional en materia de protección intelectual, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883, fue en su mayor parte una respuesta a la expansión del comercio transfronterizo de finales del siglo XIX.  En pleno auge de la revolución industrial las empresas intentaban cada vez más comercializar sus mercancías en otros países.  Esto creó la necesidad de proteger sus intereses cuando operaban en mercados extranjeros.  Como respuesta a ello se creó el principio de trato nacional en el Convenio de París (artículo 2.1)) y en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886 (artículo 5.1)).  Desde entonces los principios de reciprocidad, reconocimiento mutuo y nación más favorecida también se han incorporado a la legislación internacional, por ejemplo en el marco del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) (artículo 4).

Con todo, el trato nacional es poco probable que ayude a proteger los conocimientos tradicionales ya que este principio solo se aplica donde existen esas leyes nacionales.  Eso significa que los conocimientos tradicionales de una comunidad indígena del Perú serán protegidos en Kenya, y viceversa, porque estos países tienen leyes que rigen la protección de estos conocimientos.  Ahora bien, en países que no tienen esta legislación no podrán protegerse esos conocimientos.

Cabe señalar además que muchas normas internacionales suelen recurrir a disposiciones de la legislación nacional vigente.  En el Convenio de París, por ejemplo, se intentaron armonizar las legislaciones nacionales de patentes, lo que dio como resultado una protección inadecuada para los inventores que trabajaban en el extranjero.  De modo similar, el Convenio de Berna se apoyó en la legislación nacional vigente en materia de derechos de autor para establecer las normas mínimas internacionales de protección en este ámbito.  El problema es que cuando se intentan proteger los conocimientos tradicionales, la escasez de países que han promulgado legislación nacional en esta materia hace que sea más difícil elaborar un marco internacional apoyándose en ella.

Para establecer un régimen internacional deben definirse cuidadosamente los objetivos de política internacional, en particular en lo relativo a la materia objeto de la protección y a los beneficiarios.  Otro paso importante es determinar con claridad los puntos de convergencia existentes en las legislaciones nacionales.

Una de las ventajas fundamentales de establecer un marco jurídico internacional es, por supuesto, que estos acuerdos ofrecen unas normas mínimas de protección aceptables y crean por lo tanto una mayor certidumbre jurídica al ofrecer cierto grado de armonización entre las legislaciones nacionales.  Esto facilita a los titulares de derechos, incluidos los custodios de conocimientos tradicionales, la gestión y el comercio de sus activos de propiedad intelectual.

La historia también pone de manifiesto que la legislación internacional de propiedad intelectual ha pasado de las directrices generales de política a las disposiciones importantes y detalladas sobre la admisibilidad, los criterios y la materia objeto de protección, el alcance de los derechos, las excepciones y limitaciones y, más recientemente, la observancia y otras disposiciones administrativas.  Ahora bien, en los tratados internacionales no debería dictarse el modo en que deben aplicarse esos instrumentos.  Siempre que haya vigentes unas normas mínimas, cada Estado miembro deberá tener la flexibilidad necesaria para decidir cómo aplicar las disposiciones del tratado.  El objetivo principal debería ser alcanzar los objetivos enunciados.

Qué debe hacer un régimen internacional

Los conocimientos tradicionales se encuentran cada vez más en peligro porque aumenta la apropiación y el uso por terceros que intentan adquirir derechos de propiedad intelectual sobre esos conocimientos.  Algunos ejemplos serían los conocimientos tradicionales asociados al nim, la cúrcuma y la hoodia.  En los tres casos, los conocimientos de las comunidades indígenas y locales fueron determinantes en el uso farmacéutico de esas plantas, si bien en un primer momento no se reconoció ni se compensó su contribución.

En este contexto, algunos de los objetivos de política internacional podrían ser:  la preservación de los conocimientos tradicionales, el control de su uso comercial, las salvaguardias frente a reivindicaciones de terceros en materia de propiedad intelectual relativas a esos conocimientos, el acceso y participación en los beneficios, la remuneración equitativa, la facilitación de la innovación mediante conocimientos tradicionales y las disposiciones sobre el consentimiento fundamentado previo.

Las ventajas de un sistema de protección sui géneris

Un sistema de protección sui géneris, basado en la adaptación de los principios de propiedad intelectual, permitiría acomodar las peculiaridades de los sistemas de conocimientos tradicionales y velar por que los custodios de esos conocimientos los gestionen y los exploten conforme a su práctica consuetudinaria.

Ofrecería además una protección para que un tercero no pudiese adquirir derechos de propiedad intelectual sobre conocimientos tradicionales.  La India, por ejemplo, ha creado una base de datos de conocimientos tradicionales (TKDL) que ha reducido considerablemente el número de patentes erróneas obtenidas a partir de conocimientos tradicionales.

Un sistema sui géneris también protegería los conocimientos tradicionales y empoderaría a las comunidades para promover sus conocimientos, controlar su uso y beneficiarse de cualquier explotación comercial.  El Protocolo de Swakopmund (ARIPO) y algunas leyes nacionales ofrecen una protección de ese tipo, pero su alcance está limitado a los países en las que se aplican.

Para elaborar un sistema sui géneris, los encargados de la formulación de políticas pueden apoyarse en los marcos jurídicos vigentes.  Por ejemplo, en el artículo 8.j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) se establece que las Partes signatarias, sujetas a su legislación nacional, "respeten, preserven y mantengan el conocimiento, las innovaciones y las prácticas de las comunidades locales e indígenas que representen estilos de vida tradicionales relevantes para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica".  En el Convenio también se aborda la cuestión del acceso y la participación en los beneficios.

De modo similar, en el Protocolo de Nagoya relativo al CDB sobre el acceso y la participación en los beneficios se trata la cuestión de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos y asuntos como el consentimiento fundamentado previo, la remuneración equitativa y el mantenimiento de la legislación y los procedimientos de la comunidad, y el intercambio y el uso consuetudinarios.

Igualmente, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (artículo 31) se establecen los derechos de estos pueblos a "mantener, controlar, proteger y desarrollar", entre otras cosas, sus conocimientos tradicionales y recursos genéticos, y su propiedad intelectual sobre esos conocimientos.

Estas disposiciones constituyen una base sólida sobre la que elaborar un sistema efectivo de protección.

Los encargados de la formulación de políticas también tienen que estudiar la naturaleza y la diversidad de los sistemas vigentes de conocimientos tradicionales para elaborar un marco internacional.

Para que el marco sea pertinente y efectivo también deberá tenerse en cuenta la naturaleza transfronteriza de los conocimientos tradicionales, compartidos a menudo por comunidades de distintos países.

Algunas opciones

Los encargados de la formulación de políticas tienen diversas opciones para establecer un régimen internacional efectivo con el que proteger los conocimientos tradicionales.  La protección internacional puede presentarse de varias formas.  Por ejemplo, un acuerdo internacional de obligado cumplimiento (todos los países signatarios estarán sujetos a sus disposiciones) que se base en las leyes y objetivos de política que comparten los países y las regiones.  Es importante subrayar que un instrumento “vinculante” lo es únicamente en aquellos países que deciden ratificarlo y aplicarlo.

Otra opción sería elaborar una recomendación conjunta no vinculante.  Estos instrumentos de Derecho indicativo ofrecen directrices para aplicar la legislación internacional vigente.  Por ejemplo, la Recomendación Conjunta relativa a las Licencias de Marcas tiene por objeto armonizar y simplificar los requisitos formales de registro de licencias de marcas comerciales en el marco del Tratado sobre el Derecho de Marcas de 1997.  Con todo, una recomendación conjunta es poco probable que ayude a proteger los conocimientos tradicionales, en primer lugar porque no es vinculante, y en segundo porque se necesita que haya un marco jurídico internacional en vigor.  Por otro lado, muchos más países podrían verse tentados a adherirse a un instrumento no vinculante y, con el tiempo, este podría influir considerablemente en la práctica, como se ha visto con las recomendaciones de marcas.  También podría abrir el camino a un marco "vinculante" en el futuro.

Una tercera opción podría ser reunir los principios básicos incluidos en los tratados internacionales vigentes en materia de conocimientos tradicionales, como el CDB y el Protocolo de Nagoya.  El problema de esta opción es que estos acuerdos solo abordan ciertos aspectos de los conocimientos tradicionales (por ejemplo, los relativos a la biodiversidad y los recursos genéticos) y dejan de lado otros:  no abarcan todos los aspectos de la propiedad intelectual.

El resultado ideal de las negociaciones que se están celebrando actualmente a nivel internacional sería un tratado internacional jurídicamente vinculante con cláusulas claras y sustantivas apoyadas por unos objetivos de política bien definidos (un tratado basado en la legislación vigente que dejase espacio suficiente a los países para actuar con flexibilidad y en el que se tratasen las características y la diversidad de los sistemas de conocimientos tradicionales).  Un tratado así ofrecería una protección transfronteriza, serviría para armonizar la legislación de los diferentes países y promovería la cooperación internacional.  Como los instrumentos jurídicos son vinculantes únicamente para los países que los ratifican, sería necesario que el acuerdo fuese suficientemente equilibrado y razonable para conseguir que todos los países lo firmasen.

Aunque es difícil alcanzar un acuerdo equilibrado a nivel internacional sobre asuntos complejos, la historia nos muestra que es posible y que puede ser ventajoso.  Un acuerdo internacional de protección de los conocimientos tradicionales permitiría a las comunidades locales e indígenas controlar, gestionar, preservar y utilizar estos valiosos conocimientos.  También abriría la puerta a una mina de conocimientos (en la actualidad únicamente en manos de esas comunidades) para la innovación y el desarrollo.  Establecer un marco internacional de propiedad intelectual equilibrado, sólido y flexible para proteger los conocimientos tradicionales sería beneficioso para todos.