Protección de las expresiones culturales tradicionales: algunas cuestiones para los legisladores

Por Peter Jaszi, profesor emérito de Derecho, Facultad de Derecho de American University, Washington, D.C.

Desde el decenio de 1950, los expertos han debatido si las expresiones culturales tradicionales, o “arte ancestral”, deben ser objeto de protección y de qué forma.  Actualmente, el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la OMPI está impulsando nuevamente el análisis de este asunto.

Al examinar las diversas alternativas para conformar un nuevo régimen jurídico internacional de protección de las expresiones culturales tradicionales, es oportuno que los legisladores internacionales consideren cuidadosamente si es necesario colmar las “lagunas” normativas actuales y determinar si la normativa internacional vigente en materia de derecho de autor permite, aunque sea parcialmente, el reconocimiento de las expresiones culturales tradicionales.

Antes de profundizar en este asunto, hay que tener en cuenta dos cuestiones.  La primera es que no es necesario colmar todas las lagunas normativas que puedan señalarse.  Por ejemplo, durante el siglo XIX los defensores de un derecho de autor de amplio alcance consideraban que las limitaciones de los plazos eran defectos del sistema que debían corregirse mediante la introducción del principio de protección perpetua.  Sin embargo, a partir de entonces, los expertos en derecho de autor del mundo occidental han aceptado, en general, el valor intrínseco de establecer límites en los plazos (aunque éstos sean muy generosos) con el fin de asegurar la existencia de un dominio público y mantener el equilibrio en el sistema.

La segunda cuestión es que solo una solución multilateral puede resolver adecuadamente los problemas específicos a los que se enfrenta la protección de las expresiones culturales tradicionales, muchos de los cuales se producen en el contexto de la economía mundial de la información.  La normativa internacional de PI garantiza el reconocimiento de los derechos más allá de las fronteras nacionales de los Estados que la suscriben.  También garantiza un cierto grado de armonización de las legislaciones nacionales, ya que obliga a incluir un conjunto mínimo de normas básicas en la legislación nacional.

Análisis de las lagunas normativas

La ausencia de un acuerdo internacional sobre la protección de las expresiones culturales tradicionales es una laguna estructural fundamental de la normativa internacional.  Algunos analistas lo atribuyen a que las legislaciones de PI existentes se han construido sobre la base de un paradigma que hace caso omiso a la contribución científica y artística de muchas culturas de todo el mundo y a que se han desarrollado en foros donde no están representados aquellos más directamente afectados.  A juicio de ellos, si la producción cultural de algunas comunidades se trata sistemáticamente como materia prima natural para ser utilizada por terceros se corre el riesgo de poner freno al progreso de la humanidad.

También existen carencias a un nivel más funcional relativas a determinadas cuestiones que la legislación no ha logrado solventar y que posiblemente debería resolver.  Las dificultades para satisfacer esas carencias se me hicieron patentes algunos años cuando realizaba una misión en la isla Samoisir, al norte de Sumatra (Indonesia).  Se dio la casualidad de que me invitaron, junto con mis compañeros investigadores, a un funeral tradicional para conmemorar la vida de una matriarca local.  Fue un evento festivo en el que hubo bailes de parejas y un grupo de jóvenes músicos locales interpretó música tradicional con instrumentos de cuerda y de percusión, así como con un pequeño teclado electrónico.  El intérprete que manejaba el teclado electrónico nos dijo que le encantaba la música ancestral, pero que disfrutaba haciendo arreglos en ella para reflejar la influencia de la música popular occidental.  Nos comentó que el costo prohibitivo de contratar un grupo numeroso de músicos con instrumentos tradicionales hacía necesario el uso del teclado electrónico.  También nos explicó que gracias a esta especie de hibridación (e integración), la música ancestral seguía manteniéndose viva en la comunidad.

Esa conversación nos hizo recordar la ceremoniosa entrevista que habíamos realizado previamente a líderes de comunidades en otro lugar de la isla, y en la que éstos expresaron su preocupación por el “uso indebido” de la tradición musical debido a la inclusión de instrumentos occidentales en los grupos de músicos locales.  En algunas aldeas incluso se habían prohibido esas interpretaciones musicales y en otras se habían suspendido sin más, al no existir un fundamento jurídico claro para la prohibición.

Estas visiones tan diversas hicieron que nos planteáramos si la ausencia de un mecanismo jurídico para regular la forma en que las expresiones culturales tradicionales se transmiten de generación en generación es realmente una laguna del sistema.  ¿Debería preservarse la libertad de las comunidades a la hora de decidir cómo adaptar las prácticas culturales ancestrales a las nuevas circunstancias?  Es una decisión difícil que conlleva una gran carga de valores y que subraya el hecho de que no es necesario colmar todas las lagunas existentes.

Al tratar de llegar a conclusiones sobre qué aspectos pueden mantenerse al margen de la regulación, a menudo se ponen de manifiesto profundas diferencias en valores y aspiraciones.  No obstante, existe una amplia percepción de vacío normativo en al menos tres esferas funcionales:  la atribución, el control y la remuneración.

En lo relativo a la atribución, los pueblos asociados a expresiones culturales tradicionales, incluidos los Estados en los que residen, aspiran a gozar de garantías jurídicas de que cuando las expresiones culturales tradicionales se difundan, se reconozcan plena y adecuadamente sus fuentes.  Actualmente, no existen esas garantías para las expresiones culturales tradicionales en su conjunto.

Igualmente, suscita preocupación la necesidad de controlar el uso de la cultura tradicional, especialmente la considerada “secreta”, sobre la que la costumbre dicta que su circulación se restringa a grupos limitados.

Finalmente, con respecto a la remuneración, actualmente existe la opinión ampliamente compartida de que las expresiones culturales tradicionales a menudo se explotan lejos de sus lugares de origen y que un régimen internacional equitativo debería contemplar un mecanismo que impida (o compense) dicha “apropiación indebida”.

¿Son los regímenes de PI en vigor parte de la solución?

Aunque cualquier nueva propuesta se enjuiciará en función del éxito que tenga al abordar las carencias en las esferas funcionales arriba señaladas, el debate en torno a la protección de las expresiones culturales tradicionales tiende a centrarse en si los regímenes de protección en vigor contienen disposiciones específicas que permitan satisfacer las aspiraciones de los grupos indígenas.

Desde este punto de vista, ¿en qué medida la normativa vigente sobre derecho de autor forma parte de la solución? ¿Puede solucionarse el problema simplemente mediante retoques al Convenio de Berna a fin de incluir las expresiones culturales tradicionales en el alcance de la legislación internacional de derecho de autor? Anteriormente, en 1971, los legisladores trataron de hacerlo introduciendo el Artículo 15.4) en el Convenio de Berna.  El artículo prevé disposiciones para ciertas obras no publicadas de autor desconocido (véase el recuadro), pero debido a su carácter facultativo poco ha cambiado al respecto.  La mayoría de los países no la han promulgado.  Además, la protección de dichas obras está limitada a 50 años, una vez que la obra “haya sido lícitamente hecha accesible al público”.  Tampoco hace mención explícita a la función de las comunidades:  es una “autoridad competente” quien ejerce los derechos en nombre del autor.  Su alcance queda aún más limitado por el Artículo 7.3) del Convenio, en virtud del cual los países no están obligados a proteger las obras anónimas cuando haya motivos para suponer que el autor está muerto desde hace 50 años.

Pero, ¿está justificado corregir estos defectos sin más? Después de todo, incluir las expresiones culturales tradicionales en la normativa sobre derecho de autor ofrecería soluciones jurídicas para solventar la cuestión del uso indebido de las expresiones culturales tradicionales, incluido el desagravio por mandato judicial y la indemnización por daños y perjuicios en la mayoría de los países.  Ello también provocaría la aplicación obligatoria de derechos morales y patrimoniales básicos en al menos 170 países.

Qué aporta y qué no aporta la legislación de derecho de autor

En el lado negativo, dicho enfoque no consigue ofrecer una protección eficaz de las expresiones culturales tradicionales por diversas razones.

El derecho de autor ha evolucionado en torno a la idea de “paternidad” para apoyar las reivindicaciones de derechos sobre productos fruto de la imaginación, relativamente recientes y cuya originalidad pueda verificarse.  A lo largo del tiempo, la legislación de derecho de autor ha sido sumamente flexible en cuanto a la definición de “paternidad”.  Así, un objeto susceptible de protección puede ser obra de un individuo (por ejemplo, una novela) o de un grupo (por ejemplo, una película).  Algunas jurisdicciones donde se aplica el common law han ido más allá en relación con esta idea y han introducido la doctrina de “obra por encargo” con cesión automática del derecho de autor, en virtud de la cual se considera que el empleador es el autor de una obra que incorpore las contribuciones de sus empleados.  No obstante, existen límites (y casos que superan la imaginación de los abogados especializados en derecho de autor) a que pueda asignarse razonablemente a una persona ficticia la responsabilidad de una tradición cultural cuyo valor reside en la labor colectiva (más que en la colaboración) de un grupo.

Además, a menudo se ha considerado que las expresiones culturales tradicionales carecen de individualidad, originalidad, contemporaneidad y no pueden fijarse en soportes.  Aunque muchas expresiones culturales tradicionales cumplan algunas de esas condiciones, o todas ellas, no ocurre así en otros casos.  Por ejemplo, tomemos el caso de una tradición musical de 300 años de antigüedad originada en una comunidad concreta que siga ejecutándose en nuestros días.  Supongamos que consta de un conjunto de melodías sencillas ejecutadas con instrumentos específicos aplicando un conjunto de normas de estilo para su ejecución.  Dicha tradición cultural no encaja por completo en el marco del derecho de autor.  Carece de “autores” individuales hipotéticos; no es “original”, pues se ha transmitido fielmente de generación en generación, y carece de la necesaria forma definitiva (una obra no es susceptible de protección por derecho de autor salvo que tenga una forma estable que permita repeticiones más o menos idénticas).

¿Permite la legislación de derecho de autor la protección parcial de las ECT?

A partir de lo expuesto anteriormente, es evidente que tratar de encajar con calzador las expresiones culturales tradicionales en la normativa sobre derecho de autor es, sin duda, un intento vano.  No obstante, ¿es posible una protección parcial de las expresiones culturales tradicionales en virtud de la legislación de derecho de autor?

En relación con la preocupación por la grabación y explotación no autorizada de representaciones culturales tradicionales, en la mayoría de los países existe un régimen jurídico para la protección de los artistas intérpretes y ejecutantes de obras musicales, aunque originalmente fuera concebido teniendo presentes el sector de la música y la radiodifusión.  Según parece, nada impide la aplicación de esa normativa a la protección de las expresiones culturales tradicionales.

Hoy en día, las expresiones culturales tradicionales expuestas a un mayor riesgo son las variantes contemporáneas de música, coreografía, representaciones gráficas y otras tradiciones ancestrales.  Probablemente dichas obras son las más atractivas y accesibles para potenciales explotadores.  La legislación vigente de derecho de autor protege activamente nuevas versiones de obras preexistentes (por ejemplo, una narración actualizada de un mito griego) como “obras derivadas”.  Esa protección es más que suficiente para poner freno a la mayoría de los casos de piratería y en la mayoría de las jurisdicciones está protegido el derecho moral de atribución del intérprete o ejecutante individual.

Pero aunque una variante contemporánea de una tradición cultural encaje razonablemente en el entramado de la legislación de derecho de autor, no ocurre lo mismo con las expresiones culturales tradicionales en su conjunto, debido a varios motivos.  En primer lugar, la legislación de derecho de autor no protege los conocimientos secretos o sagrados, que habitualmente mantienen su forma original generación tras generación.  En segundo lugar, no protege los intereses en materia de atribución de las comunidades que realizan interpretaciones o ejecuciones contemporáneas de expresiones culturales tradicionales.  En tercer lugar, la protección concedida a variantes contemporáneas de expresiones culturales tradicionales tiene un alcance limitado:  es aplicable a reproducciones, interpretaciones o ejecuciones y exhibiciones de imitaciones relativamente parecidas al original, pero no a cualquier obra nueva “inspirada” o “influenciada” por ellas.  En cuarto lugar, al igual que ocurre con la materia susceptible de protección por derecho de autor, las variantes contemporáneas de expresiones culturales tradicionales pasarán, en última instancia, al dominio público.  Y quizás lo más significativo, los derechos que confiere el derecho de autor están sujetos a excepciones legales (por ejemplo, en los ámbitos de la educación, los museos y los archivos), cuyo alcance varía de un país a otro (en ocasiones de forma significativa).

Cuestiones para los legisladores

¿Deberían los legisladores considerar que sigan existiendo determinadas lagunas en el diseño de un nuevo régimen jurídico de protección de las expresiones culturales tradicionales? ¿Puede ello ser de ayuda para las comunidades que mantienen expresiones culturales tradicionales? y, finalmente,  ¿pueden dichas comunidades extraer lecciones de los valores recogidos en la legislación de derecho de autor?

Tomemos por ejemplo, las limitaciones en los plazos y el concepto de dominio público. ¿Se trata de ideas que simplemente constituyen un legado intelectual indeseado o más bien tienen interés universal?  Aunque no es una pregunta fácil, cabe traer a colación las cláusulas de extinción de la protección de los conocimientos.  Un argumento para permitir el paso de las expresiones culturales tradicionales al dominio público es que, tal como ocurre en muchos países con los derechos morales sobre las obras protegidas, los derechos de atribución de las expresiones culturales tradicionales podrían llegar a ser perpetuos.  Esta cuestión merece una atención especial y un análisis preciso.  Asimismo, ¿podrían considerarse las expresiones culturales tradicionales una de las excepciones recogidas en todos los sistemas de PI existentes en relación con el objeto de la protección y la discriminación positiva con respecto a determinados usos privilegiados?

Un aspecto adicional que plantea una cuestión fundamental es el relativo a las opiniones frecuentemente vertidas sobre la forma en que la PI debería favorecer la difusión del conocimiento entre los pueblos. ¿Se trata simplemente de la tapadera de una situación injusta o más bien son argumentos válidos pese a la forma interesada con la que a menudo se plantean? Si son argumentos válidos ¿pueden tenerse en cuenta mediante un modelo de protección basado en conceptos de compensación más que de exclusividad?

Estas son algunas de las cuestiones ineludibles que los legisladores deberán tener en cuenta a fin de determinar la cobertura de un sistema de protección de las expresiones culturales tradicionales, o dicho de otro modo, en qué medida dicho sistema podría admitir lagunas normativas.