Şikâyet Eden, İstanbul/Türkiye’de yerleşik İstanbul Patent & Marka Danışmalık Ltd. Şirketi tarafından temsil edilen, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’dir.
Şikâyet Edilen, İstanbul/Türkiye’de yerleşik arishediyelikesyasan.vetic.a.s, Kerim Güzeliş’dir.
İhtilaflı alan adı <turkcellmarket.com> Nics Telekomünikasyon Ticaret Ltd. Şti. tarafından tescil edilmiştir. (“Tescil Eden Kuruluş”)
Şikâyet WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi’ne (“Merkez”) 9 Mayıs 2011’de sunulmuştur. Merkez, 9 Mayıs 2011 tarihinde Nics Telekomünikasyon Ticaret Ltd. Şti.’ye, e-posta vasıtasıyla, ihtilaflı alan adıyla bağlantılı olarak bir tescil tetkik talebi iletmiştir. 11 Mayıs 2011’de, Nics Telekomünikasyon Ticaret Ltd. Şti. e-posta vasıtasıyla, Merkez’e, Şikâyet Edilen’in tescil ettiren olarak kaydedildiğini onaylayan tetkik cevabını iletmiş ve iletişim bilgilerini sağlamıştır. 12 Mayıs 2011’de Merkez, Şikâyet Eden’e bir email muhaberesi iletmiş ve Şikayet Edilen’in hüviyeti hakkında kısa bir düzeltme yapılmasını istemiştir. Aynı gün Merkez her iki tarafa da hem İngilizce hem de Türkçe olarak işlem dili ile ilgili olarak bir diğer email göndermiş ve Şikâyet Eden Şikâyet’in Türkçe’ye çevrilmesi için kısa bir ek süre talep etmiştir. 13 Mayıs 2011’de Merkez Şikâyet Eden’e bu ek süreyi tanımıştır.18 Mayıs 2011’de Şikâyetin Türkçe’ye çevrilmiş hali Merkez’e sunulmuştur.
Merkez Şikâyetim tercüme şikayet ile birlikte Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü için Yeknesak Politika, (“Politika” ya da “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar (“Ek Kurallar”) kapsamında şekil şartlarını yerine getirdiğini teyit etmiştir.
Kurallar’ın 2(a) ve 4(a) maddeleri uyarınca, Merkez Şikâyet Edilen’e usulüne uygun şekilde Şikâyeti bildirmiş ve idari süreç 20 Mayıs 2011’de başlanmıştır. Kurallar’ın 5(a) maddesi uyarınca, Cevap sunumu için son gün 9 Haziran 2011’dir. Şikâyet Edilen herhangi bir Cevap sunmamıştır. Bunun üzerine Merkez, 10 Haziran 2011’de, Şikâyet Edilen’in yükümlülüğünü yerine getirmediğini bildirmiştir.
6 Haziran 2011’de Şikâyet Eden bağımsız bir ek başvuruda bulunmuş ve Şikâyet Edilen’in alan adının devri için 1000 ABD Doları talep ettiğine dair bir mektup gönderdiğini belirtmiştir.
Merkez, 20 Haziran 2011 tarihinde, Selma Ünlü’yü, işbu olaya ilişkin tek hakem olarak atamıştır. Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. Hakem, Kurallar’ın 7. maddesi ile uygunluğu sağlamak için Merkez tarafından talep edilen Tarafsızlık ve Bağımsızlık Kabul Beyan ve Bildirimi’ni ibraz etmiştir.
Tescil Eden Kuruluş tarafından sağlanan Tescil Anlaşmasının Türkçe olduğu göz önünde tutulduğunda ve 12 Mayıs 2011 tarihinde yapılan bildirime istinaden, Şikâyet Eden’in idari işlemlerin İngilizce olması konusunda talep sunmaması; bunun yerine Şikâyet’i Türkçe sunması hususları dikkate alındığında, Hakem idari işlemlerde kullanılacak dilin Türkçe olması gerektiği kanaatindedir.
Şikâyette aşağıdaki vakıalar beyan edilmiştir:
(1) Şikâyet Eden, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (“Turkcell”) 1994 yılında kurulmuş, 27 Nisan 2011 itibariyle GPRS ile ilgili olarak 165 ülkede 468 operatör ile ve 3G ile ilgili olarak 111 ülkede 228 operatör ile anlaşması bulunan Türkiye’nin önde gelen ve Avrupa’nın en büyük 3. GSM bazlı mobil operatör şirketidir. TURKCELL, 31 Mart 2011 itibariyle de 33.1 milyon kullanıcıya sahiptir.
(2) 9 Eylül 1996’da 170130 ve 174691 numaralı TURKCELL”ibaresini içeren hizmet markaları Şikâyet eden tarafından Türk Patent Enstitüsü (“TPE”) nezdinde tescil ettirilmiştir. Bunun haricinde, Şikâyet Eden TPE nezdinde TURKCELL”ibaresini içeren pek çok ticaret ve hizmet markasının da sahibidir.
(3) Şikâyet Eden ayrıca TURKCELL MARKET ibaresi üzerinde 11 Eylül 2008 tarihli bir ticaret markasının ve 7 Mart 2011 tarihli ve “market“ ibaresini içeren pek çok marka başvurusunun da sahibidir.
(4) Şikâyet Eden, TURKCELL İLETİŞİM HİZMETLERİ A.Ş. ticaret ve servis markasını Topluluk Markası (CTM) olarak 4 Ocak 2002’de İç Pazarı Uyumlaştırma Ofisi (OHIM) nezdinde 002525194 başvuru numarası altında tescil ettirmiştir.
(5) TURKCELL ibaresi Şikâyet Eden’in ticaret ünvanının çekirdek unsurunu oluşturmaktadır.
(6) TURKCELL markası Türk Patent Enstitüsü tarafından 2008 yılında tanınmış marka olarak ilan edilmiştir.
(7) Şikâyet Eden, 10 Kasım 1996’dan beri tescilli olan ve halen kullanmakta olduğu “turkcell.com.tr” şeklinde alan adının da sahibidir.
(8) Şikâyete konu olan alan adı 22 Kasım 2007’de oluşturulmuştur.
(9) Şikâyet’in kendilerine ulaşması üzerine Şikâyet Edilen’in avukatı Şikâyet Eden’e bir mektup göndermiş ve 1000 ABD Doları karşılığında alan adının devrini teklif etmiştir.
Hakem dosya üzerindeki incelemesi neticesinde aşağıdakileri tespit etmiştir:
(1) Şikâyet Edilen’in Tescil eden kuruluş tarafından bildirilen isim, şirket adresi ve email adresi bilgileri Şikâyet Edilen’in Türkiye’de ikamet etmekte olduğunu göstermektedir.
(2) “www.turkcell.com.tr” Turkcell’’inkontör yüklemek gibi online işlemler için ve Turkcell’in pek çok teklif ve kampanyalarından haberdar olmak için diğer internet sayfalarına bağlantı sağlayan tanınmış ve tercih edilen bir web sayfasıdır.
Şikâyet Eden, aşağıdaki sebeplere dayanarak, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’e devredilmesi yönünde bir karar verilmesini talep etmektedir:
(i) İhtilaflı alan adı, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzerdir;
(ii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmamaktadır ve
(iii) İhtilaflı alan adı, kötü niyetli bir şekilde tescil edilmiş ve kullanılmaktadır.
Ayniyet Yahut Karıştırılma İhtimali Yaratacak Şekilde Benzerlik
Şikâyet Eden, ihtilaflı alan adının kendisinin TURKCELL MARKET markası ile aynı olduğunu iddia etmektedir. Şikâyet eden ayrıca, uyuşmazlık konusu alan adının kendisinin tanınmış ve daha önceki tarihli TURKCELL markasını, tanımlayıcı ve genel bir terim olan “market” kelimesi ile birlikte içerdiğini iddia etmektedir. Başka bir ifadeyle ,ihtilafa konu alan adı “turkcell” ifadesini tam ve bütün olarak ayırt edici ve ana unsur olarak içermektedir.
Şikâyet Eden ayrıca, Turkcell İletişim Hizmetleri A.S. v. Celile Gun WIPO Dava No. D2008-0128, davasına atıfta bulunarak kararın şu lafzını belirtmiştir: “Jenerik bir terim (örn: teknoloji) ya da Şikâyet Edenin markasının tercüme edilmiş hali, buradaki vakıa kapsamında karıştırılma yaratacak derecede benzerliği kendiliğinden ortadan kaldırmaz. “Teknoloji” kelimesi başlı başına jenerik bir terim olmasına rağmen Şikâyet Eden’in TURKCEL markası ile kombinasyon halinde kullanılması Şikâyet Eden’in TURKCELL ve TURKCELLTEKNOLOJI markaları ile karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzerlik oluşturmaktadır.”
Şikâyet Eden, ayrıca, karıştırılma ihtimalinin varlığına karar verilmesinin markaların, aralarındaki görsel ve kavramsal benzerlik açısından bütünsel olarak değerlendirilmesi ile mümkün olduğunu Avrupa Adalet Divanı (AAD) tarafından verilen C251/95 No.lu, 11 Kasım 1997 tarihli Sabel/Puma kararına atıf yaparak belirtmektedir.
Şikâyet Eden, jenerik “market” teriminin eklenmesinin ihtilaflı alan adının markadan yeteri kadar ayırt edilmesini sağlamayacağını, bilhassa bu alan adının tüketiciler nezdinde Turkcell ürünlerinin satıldığı şeklinde bir izlenim bırakacağını savunmaktadır.
Haklar veya Meşru Menfaatler
Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in TURKCELL ibaresi üzerinde tescilli hakkı bulunmamasından ötürü, ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını ve Şikâyet Edilenin, Şikâyet Eden’in bir lisansiyesi olmadığını ve Şikâyet Eden’e ait olan TURKCELL ticaret/servis markasını kullanmak üzere Şikâyet Eden’in yetkisi ya da iznine de sahip olmadığını savunmaktadır.
Şikâyet Eden bunun ötesinde ihtilaflı alan adının Şikâyet Edilen’in tanınmış hale geldiği bir markaya ilişkin olmadığını iddia etmektedir.
Ayrıca Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in alan adını tescil ettirdiği esnada Şikâyet Eden’in TURKCELL markası üzerinde hak sahibi olduğunun farkında olduğunu iddia etmektedir. Turkcell tanınmış bir şirket ve markadır. Şikâyet Edilen Türk vatandaşıdır ve Türkiye’de ikamet etmektedir. Şikâyet Edilen’in TURKCELL markalarından haberdar olmadığı söylenemez. Şikâyet Eden’in ek bir mektup ile sunmuş olduğu Şikâyet Edilen’in avukatı aracılıyla gönderilmiş bir mektup, Şikâyet Edilen’in Şikâyet Eden’in markalarından ve tanınmışlığından haberdar olduğunu göstermektedir.
Şikâyet Eden bunun ötesinde kendilerinin <turkcellmarket.com> alan adını Şikâyet Edilen’in tescili dolayısıyla tescil ettiremeyeceklerini belirtmektedir.
Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım
Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in Şikâyet Edenin tanınmışlığından haksız yere faydalanmak ve Şikâyet Eden’in bu alan adını kullanmasını engellemek amacıyla <turkcellmarket.com> alan adı altında bir blog hazırladığını iddia etmektedir.
Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in ticari fayda elde etmek amacıyla kasti olarak internet kullanıcılarını Şikâyet Edilen’in kişisel blog olduğu anlaşılan ve Şikayet Eden’in TURKCELL markası ile karışıklık yaratan internet sitesine yönlendirmeye çalıştığını belirtmiştir.
Merkez’e 6 Haziran 2011’de gönderilen ek bir mektup ile Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in alan adının devri için 1000 ABD Doları istemesinin başlı başına bir kötü niyet göstergesi olduğunu belirtmektedir.
Ayrıca, Turkcell İletişim Hizmetleri A.S. v. Celile Gun, supra ve daha pek çok karara atıfta bulunarak belli bir miktar para talep edilmesinin Şikâyet Edilen’in kötü niyetine işaret ettiğini iddia etmektedir.
Bu sebeple, Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in <turkcellmarket.com> alan adını tescil ettirerek karıştırılma ihtimali yaratmaya çalıştığını savunmaktadır.
Şikâyet Eden, Parfums Christian Dior v. Javier Garcia Quintas ve Christiandior.net, WIPO Dava No. D2000-0226 davasına atıfta bulunmakta ve “ihtilaflı alan adının tescili sırasındaki farkındalığın kötü niyet çıkarımı olarak düşüldüğünü” belirtmektedir.
Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden’in iddialarına cevap vermemiştir.
Kurallar’ın 15(a) maddesi uyarınca İdari Hakem, Cevap sunulmadığı durumlarda, kararını Politika, Kurallar ve hukukun uygulanabilir tüm diğer kural ve prensipleri ile yapılan Şikâyet kapsamında verecektir.
Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca Şikâyet Eden, aşağıdaki üç hususun mevcudiyetini ortaya koymak zorundadır:
(i) İhtilaflı alan adının, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu ve
(ii) İhtilaflı alan adıyla ilgili olarak Şikâyet Edilen’in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını ve
(iii) İhtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını.
Politika’nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü Şikâyet Eden’dedir.
Politika madde 4(a) (i) altında yer alan ayniyet ya da karıştırılma ihtimali yaratacak kadar benzerliğin testi, Şikâyet Eden’in markası ile ihtilaflı alan adını kapsayan metin dizisinin doğrudan karşılaştırılması ile sınırlıdır. Bu vakıada, Şikâyet Eden TURKCELL ve TURKCELL MARKET markaları üzerindeki tescilli marka haklarını kanıtlamıştır.
İhtilaflı alan adının 27 Kasım 2007’de tescil edildiği gözönünde bulundurularak, Şikâyet Eden’in 2008 yılına dayanan tescilli TURKCELL MARKET markası karar verme aşamasında dikkate alınmamıştır. Fakat Şikâyet Eden’in tanınmışlığını ve TURKCELL ibaresi üzerindeki haklarını iyi bir şekilde kanıtlaması göz önüne alındığında, Panel bu meseleyi, Şikâyet Eden’in TURKCELL markaları ve ihtilaflı alan adı arasındaki benzerliği inceleyerek, konuyu ele almaktadır. İhtilaflı alan adı, TURKCELL markasını, tanımlayıcı bir kelime olan “market” kelimesi ile birlikte içermektedir.
Benzer davalar olan Sanofi-Aventis v. Gideon Kimbrell , WIPO Dava No. D2010-1559, Turkcell Iletisim Hizmetleri A.S. v. Vural Kavak, WIPO Dava No. D2010-0010, Greenbrier IA, Inc. v. Moniker Privacy Services/Jim Lyons, WIPO Dava No. D2010-0017:, Zodiac Marine & Pool, Avon Inflatables Ltd and Zodiac of North America Inc. v. Mr. Tim Green, WIPO Dava No. D2010-0024 davalarında hakemler tanımlayıcı kelimeler eklemenin marka ile o markayı bünyesinde bulunduran alan adı arasındaki karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmadığını ifade etmişlerdir.
Bu nedenle Hakem, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’in markası TURKCELL ile karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzer olduğunu ve böylece Politika madde 4(a)‘da yer alan ilk gerekliliğin yerine getirildiği kanaatine varmıştır.
Politika’nın 4(c) maddesi uyarınca Şikâyet Edilen, diğer şartlarla beraber, aşağıdaki hususlardan herhangi birini ileri sürerek, alan adı üzerindeki hak ve meşru menfaatlerini ortaya koyabilir:
(i) sizin [Şikâyet Edilen] herhangi bir ihtilaf bildirimi yapılmadan önce, iyi niyetli (“bona fide”) mal ve hizmet sunumu için alan adı veya alan adına tekabül eden bir ibare kullanımınız veya herhangi kanıtlanabilir kullanım hazırlığınız veya
(ii) sizin [Şikâyet Edilen] (birey, teşebbüs ya da diğer kuruluşlar), hiç marka ya da hizmet markası hakkı edinmemiş olmanıza rağmen, söz konusu alan adıyla tanınıyor hale gelmiş olmanız veya
(iii) sizin [Şikâyet Edilen], alan adını, ticari olmayan ve meşru şekilde, müşterileri yanlış yönlendirmek ve bu şekilde haksız ticari kazanç elde etmek veya söz konusu ticari marka ya da hizmet markasına zarar verme amacı gütmeyecek şekilde kullanımınız.”
İspat yükü kural olarak, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde hakkı ya da meşru menfaatinin bulunmadığını ilk bakışta kanıtlamak zorunda olan Şikâyet Eden’de olmaktadır. Şikâyet Eden’in Şikâyet’inin ilk bakışta haklılığını ortaya koyması üzerine Şikâyet Edilen, belirtilen hususlardan birini ileri sürmek suretiyle, ihtilaflı alan adı üzerindeki hak ya da meşru menfaatini ortaya koyabilir.
Hakem, Şikâyet Eden’in en eskisi 1996 yılına dayanan TURKCELL markası üzerindeki haklarını yeterli derecede ispat ettiğini ve ayrıca Politika’nın amacı gereğince Şikâyet Eden’in, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde bir hak ya da meşru bir menfaatinin bulunmadığı hususunu yeterli şekilde ispatladığı kararına varmıştır. Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’e TURKCELL ticaret ve servis markasını kullanması için herhangi bir hak ya da lisans vermemiştir.
Hakem, Şikâyet Edilen tarafından 4(c) maddesinde belirtilen hususlar ile ihtilaflı alan adı üzerinde bir hak veya meşru menfaat belirten herhangi başka bir durumu ortaya koyan herhangi bir delil sunulmadığını tespit etmiştir. Bu sebeple Hakem, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerindeki haklarını veya meşru menfaatlerini gösterecek herhangi bir delil bulunmadığına karar vermiştir.
Bu bağlamda, Hakem, dosya içeriğine dayanarak, Şikâyet Edilen’in TURKCELL markasını kullanmak için yetkisi ya da lisansı bulunmadığı, ihtilaflı alan adının Şikâyet Edilen’in tanınmış hale geldiği bir isim ya da ticaret unvanına ilişkin olmadığı ve Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adını, mal ve hizmetlerin iyi niyetli (bona fide) sunumunda kullanıyor olduğunun kabul edilemeyeceği kararına varmıştır.
Bundan dolayı, Şikâyet Eden’in Politika’nın 4(c) maddesinde yer alan haklar ve hukuki menfaatleri kanıtlanamamış olduğundan, Hakem Şikâyet Eden’in Politika’nın 4(a)(ii) maddesinde yer alan şartları yerine getirdiği kanısına varmıştır.
Politika’nın 4(b) maddesi, bunların varlığının Hakem tarafından tespiti halinde alan adının kullanım ve tescilinin kötü niyetle olduğuna dair delil oluşturacağını belirttiği dört koşul saymaktadır;
(i) Alan adının, Şikâyet Edilen tarafından, tescilli marka veya hizmet markası sahibi Şikâyet Eden veya Şikâyet Eden’in ticari rakibine, Şikâyet Edilen’in alan adı için cebinden çıkan belgelenmiş bedelin üzerinde bir fiyata satış, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacını gösteren durumlar varsa veya
(ii) Böyle bir davranış biçimini benimsemiş olması koşuluyla Şikâyet Edilen, bu alan adını ticaret veya hizmet markası sahibinin ilgili alan adını kullanmasını engellemek amacıyla tescil ettirmişse veya
(iii) Şikâyet Edilen alan adı tescilini esasen ticari rakiplerin ticari faaliyetlerine zarar vermek amacıyla yaptırmışsa veya
(iv) Şikâyet Edilen, alan adını kullanarak, ticari kazanç edinmek adına, Şikâyet Eden’in markası ile kaynak, sponsorluk ilişkisi, ekonomik bağlantı ya da Şikâyet Edilen’in web sitesine veya alanına ya da bu site veya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak internet kullanıcılarını kasten kendi web sitesi ya da bir diğer çevrimiçi alana çekmeyi amaçlıyorsa.
Hakem, yukarıdakileri dikkate alarak ve dosya içeriğini göz önünde bulundurarak; markasının tanınmışlık düzeyi ve bu tür markaların ve de yukarıda bahsedilen alan adlarının yaygın ve yoğun kullanımları nedeniyle, Türkiye’de ikamet etmekte olan Şikâyet Edilen’in bu tür markaların varlığından habersiz olmasının düşünülemeyeceği kanaatindedir. Bkz. Ebay Inc. v. Wangming, WIPO Dava No. D2006-1107; General Electric Company v. CPIC NET and Hussain Syed, WIPO Dava No. D2001-0087.
Diğer taraftan, Şikâyet Edilen, avukatı aracılığı ile gönderilen mektup ile Şikâyet Eden’in markasının tanınmışlığını kabul etmektedir. Mektupta talep edilen para Şikâyet Edilen tarafından marka sahibini, markaları çevrimiçi alan adına yansıtmaktan alıkoymak ve internet kullanıcılarını kendi web sitesine yönlendirmek ve böylece ticari kazanç elde etmek amacıyla Şikâyet Eden’in markasının itibarından faydalanmak suretiyle tescil ettirdiğini göstermektedir.
Yukarıda sunulan deliller ışığında, Hakem, Şikâyet Edilen’in ticari kazanç elde etmek amacıyla Şikâyet Eden’in markasının itibarından faydalanmak suretiyle internet kullanıcılarını kasıtlı olarak kendi bloguna yönlendirdiği kanaatindedir.
Dolayısıyla Hakem, ihtilaf konusu alan adının tescil ve kullanımının kötü niyetli olduğu ve Şikâyet Eden’in Politika’nın 4(a) maddesindeki üçüncü unsuru yerine getirdiğine kanaat getirmiştir.
Yukarıdaki tüm bu sebeplerden ötürü, Politika’nın 4(i) maddesine ve Kurallar’ın 15’incisine göre; Hakem, ihtilaf konusu <turkcellmarket.com> alan adının Şikâyet Eden’e devrine hükmetmiştir.
Selma Ünlü
Tek İdari Hakem
Tarih: 4 Temmuz 2011