La Requérante est la société Jetfly Aviation S.A., Luxembourg, représentée par Bugnion Ballansat Ehrler, Suisse.
La Défenderesse est la société Paol S.A., Luxembourg, représentée par Étude de Me Philippe Azzola, Suisse.
Le litige concerne le nom de domaine <jetfly.com>.
L'unité d'enregistrement auprès de laquelle le nom de domaine est enregistré est OVH.
Une plainte a été déposée par Jetfly Aviation S.A. auprès du Centre d’arbitrage et de médiation de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (ci-après désigné le "Centre") en date du 19 septembre 2011.
En date du 20 septembre 2011, le Centre a adressé une requête à l’unité d’enregistrement du nom de domaine litigieux, OVH, aux fins de vérification des éléments du litige, tels que communiqués par la Requérante. Le même jour, l’unité d’enregistrement a transmis sa vérification au Centre confirmant l’ensemble des données du litige.
Le Centre a vérifié que la plainte répond bien aux Principes directeurs régissant le Règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (ci-après dénommés "Principes directeurs"), aux Règles d’application des Principes directeurs (ci-après dénommées les "Règles d’application"), et aux Règles supplémentaires de l’OMPI (ci-après dénommées les "Règles supplémentaires") pour l’application des Principes directeurs précités.
Conformément aux paragraphes 2(a) et 4(a) des Règles d’application, le 27 septembre 2011, une notification de la plainte valant ouverture de la présente procédure administrative, a été adressée à la Défenderesse. Conformément au paragraphe 5(a) des Règles d’application, le dernier délai pour faire parvenir une réponse était le 17 octobre 2011. La Défenderesse a fait parvenir sa réponse le 17 octobre 2011.
En date du 27 octobre 2011, le Centre nommait dans le présent litige comme expert unique Philippe Gilliéron. La Commission administrative constate qu’elle a été constituée conformément aux Principes directeurs et aux Règles d’application. La Commission administrative a adressé au Centre une déclaration d’acceptation et une déclaration d’impartialité et d’indépendance, conformément au paragraphe 7 des Règles d’application.
La Requérante est Jetfly Aviation S.A., une société anonyme de droit luxembourgeois, enregistrée et établie au Luxembourg depuis le 21 juin 1999.
La Requérante est titulaire de la marque verbale française JETFLY No. 07 3500703, enregistrée en classes 12, 37 et 39 de la Classification de Nice et protégée depuis le 2 mai 2007.
La Requérante est également titulaire de la marque verbale communautaire JETFLY No. 006338925 enregistrée en classes 12, 37 et 39 de la Classification de Nice et protégée depuis le 31 octobre 2007. Une action en annulation de cette marque, intentée le 23 mars 2010 par la Défenderesse devant l’Office de l’Harmonisation pour le Marché Intérieur, est actuellement suspendue jusqu’à droit connu sur l’action civile pendante qui sera exposée ci-dessous.
En outre, la Requérante est titulaire du nom de domaine <jetfly.net> depuis le 15 août 1999, qu’elle utilise pour promouvoir la propriété partagée d’avions d’affaires et des services y relatifs.
La Défenderesse est Paol S.A., une société anonyme de droit luxembourgeois, enregistrée et établie au Luxembourg depuis le 21 juin 1999 également.
La Défenderesse est titulaire de la marque figurative du Benelux JETFLY No. 661305, enregistrée en classes 12, 35, 39 et 42 de la Classification de Nice et protégée depuis le 8 septembre 1999.
Elle est également titulaire de la marque internationale figurative JETFLY No. 921168, enregistrée en classes 12, 35, 39 et 42 de la Classification de Nice et protégée depuis le 5 décembre 2006 en Autriche, Allemagne, France, Italie, Portugal, Grèce, Irlande, Norvège, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, Danemark, Espagne et Suisse.
La Défenderesse est au surplus titulaire du nom de domaine litigieux <jetfly.com> depuis le 28 avril 1999. Le nom de domaine litigieux, initialement détenu par M. J. K. Styve, de Norvège, a été vendu en novembre 2008 pour un montant de EUR 5,000 à M. J. Levet. Le point de savoir à quel moment et de quelle manière le nom de domaine litigieux a été transféré par M. J. Levet à la Défenderesse, respectivement les éventuelles relations entre ces entités, ne ressortent pas du dossier.
Entre 2001 et le 30 septembre 2008, la Défenderesse a octroyé une licence d’utilisation de la marque luxembourgeoise JETFLY précitée à la Requérante, moyennant paiement d’une rémunération de EUR20,000 annuels, conformément à un pacte d’associés conclu le 31 août 2000 entre autres entre les parties.
M. J. Lemaigre du Breuil fonctionnait au sein de la Requérante en qualité d’administrateur jusqu’au 7 avril 2008 ; à la suite d’une crise intervenue au sein de la Requérante, ses pouvoirs ont été révoqués le jour précité. M. J. Lemaigre du Breuil continue à ce jour d’être actionnaire de la Requérante.
Par lettres des 7 avril et 29 mai 2008, la Défenderesse a résilié la licence octroyée à la Requérante avec effet au 30 septembre 2008.
Le site rattaché au nom de domaine litigieux <jetfly.com> est aujourd’hui exploité par la société Happy Landings SA, constituée par le même J. Lemaigre du Breuil, enregistrée et sise au Luxembourg depuis le 25 juin 2008, pour promouvoir tout comme la Requérante un programme de propriété partagée d’avions d’affaires et services y relatifs. M. J. Lemaigre du Breuil en est actionnaire unique.
Par demande du 28 janvier 2009, la Requérante et Jetfly (Suisse) SA ont ouvert action devant la Cour de Justice de Genève à l’encontre de M. J. Lemaigre du Breuil et de Happy Landings SA en invoquant une violation de leur droit au nom, subsidiairement de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, et concluant au transfert du nom de domaine litigieux <jetfly.com> en leur faveur. Par arrêt du 17 décembre 2010, la Cour de Justice de Genève a rejeté la demande. Le recours interjeté devant le Tribunal fédéral par la Requérante et Jetfly (Suisse) SA a été admis par arrêt du 9 juin 2011, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
En cours d’instance, la Requérante a déposé une première demande devant le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI, dirigée contre M. Jens K Styve, Domains by Proxy, Inc. et Happy Landings SA. Compte tenu de la nature du litige entre les parties et de l’affaire pendante devant les tribunaux civils, la Commission administrative a refusé de se prononcer, laissant le soin à la Requérante de déposer une nouvelle demande suivant l’issue de l’affaire civile.
Quelques jours après que la Commission administrative a rendu sa décision, et alors que l’affaire civile suivait son cours, le nom de domaine litigieux a été transféré en faveur de la Défenderesse. Le site continue en revanche d’être exploité par la société Happy Landings SA.
A la suite du renvoi de l’affaire civile devant la Cour de Justice de Genève, une audience s’est tenue le 23 septembre 2011, dont l’issue ne ressort pas des pièces versées au dossier. L’action civile demeure pendante à ce jour.
En premier lieu, la Requérante considère que la première condition posée par les Principes directeurs est remplie dès lors qu’elle est titulaire des marques JETFLY précitées.
Arguant du fait que le nom de domaine litigieux est exploité par la société Happy Landings SA, constituée le 25 juin 2008 par M. J. Lemaigre du Breuil ensuite de la révocation de son mandat d’administrateur au sein de la Requérante, la Requérante considère que la Défenderesse n’a ni droit ni intérêt légitime sur le nom de domaine litigieux, qui a pour unique but d’exploiter la réputation de la Requérante.
Au vu de l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 9 juin 2011, la Requérante estime que la mauvaise foi de la Défenderesse est établie.
En conclusion, la Requérante requiert que le nom de domaine litigieux <jetfly.com> lui soit transféré.
La Défenderesse conteste que la Requérante possède des droits antérieurs qui permettraient à la Requérante d’utiliser le néologisme "jetfly" . La Défenderesse estime être titulaire exclusive des droits d’auteur sur le terme "jetfly" et que, bien au contraire, ses droits, notamment de marques, sont antérieurs à ceux de la Requérante. Partant, elle considère disposer de droits et d’intérêts légitimes sur le nom de domaine litigieux.
En substance, la Défenderesse considère que la Requérante ne saurait tirer parti de l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans une affaire à laquelle elle n’était pas partie, ce d’autant plus que cet arrêt ne concernerait que la situation sur le plan suisse.
Au bénéfice des explications qui précèdent, la Défenderesse conclut à ce que la plainte de la Requérante soit rejetée.
Conformément au paragraphe 4(a) des Principes directeurs, la Commission administrative doit déterminer si sont réunies les trois conditions posées par ceux-ci, à savoir :
(i) si le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion à une marque de produits ou de services sur laquelle la Requérante a des droits; et
(ii) si le Défendeur n’a aucun droit ou un intérêt légitime sur le nom de domaine; et
(iii) si le Défendeur a enregistré et utilise le nom de domaine de mauvaise foi.
Selon le paragraphe 4(a)(i), la Requérante doit démontrer que le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion à une marque de produits ou de services sur laquelle la Requérante a des droits.
En l’espèce, il est établi que la Requérante est titulaire de marques verbales française et communautaire JETFLY.
Le nom de domaine litigieux <jetfly.com> est identique aux marques de la Requérante, de sorte que la réalisation de la condition du paragraphe 4(a)(i) des Principes directeurs ne fait aucun doute.
Selon les Principes directeurs, paragraphe 4(a)(ii), la Requérante doit démontrer que le Défenderesse n’a pas de droit ou d’intérêt légitime sur le nom de domaine.
En l’espèce, la Défenderesse est titulaire de marques figuratives JETFLY au Benelux depuis le 8 septembre 1999 et d’une marque internationale déposée le 5 décembre 2006 enregistrée en Autriche, Allemagne, France, Italie, Portugal, Grèce, Irlande, Norvège, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, Danemark, Espagne et en Suisse.
Il ressort par ailleurs des faits établis que la Défenderesse a octroyé à la Requérante une licence d’utilisation du logo "jetfly" de 2001 à 2008. Au printemps 2008, la Défenderesse a résilié la licence de la Requérante avec effets au 30 septembre 2008.
C’est le lieu de rappeler que la procédure a été adoptée dans le but de trancher des cas clairs en matière de cybersquatting. Les questions soumises aux Commissions administratives doivent ainsi être relativement simples et faciles à éclaircir de par le caractère sommaire de la procédure. En l’espèce, le litige relatif à la détention du nom de domaine litigieux <jetfly.com> ressort d’un litige complexe entre les parties mêlant aspects contractuels et titularité de plusieurs catégories de droits exclusifs. L’affaire civile demeure actuellement pendante entre les parties, aucune décision définitive et exécutoire n’ayant encore été rendue à ce jour; à ce point de vue, la Requérante ne saurait tirer parti de la décision rendue par la Commission administrative dans l’affaire Jetfly Aviation SA v. Jens K. Styve / Domains by Proxy, Inc. and Happy Landings S.A. Litige OMPI No. D2010-0244 sur laquelle elle semble chercher à tirer appui, un transfert étant encore susceptible d’être ordonné à l’issue de la procédure civile.
Au vu de ce qui précède, la Commission considère que, dans un litige complexe dépassant manifestement le cadre limité pour lequel la présente procédure a été introduite, il ne lui appartient pas de se prononcer (voir, dans ce sens : Jason Crouch and Virginia McNeill v. Clement Stein, Litige OMPI No. D2005-1201; Knipping Kozijnen B.V. v. R.T.P. Hanssen, Litige OMPI No. D2006-0622 ; Family Watchdog LLC v. Lester Schweiss, Litige OMPI No. D2008-0183). Cela est d’autant plus que l’affaire civile, qui a manifestement la prédominance sur la présente procédure, suit son cours et pourrait aboutir au transfert du nom de domaine.
Pour les raisons qui précèdent, la Commission administrative considère qu’elle n’a pas lieu de se prononcer sur cette condition.
Pour les raisons qui précèdent, la plainte est refusée.
Philippe Gilliéron
Expert Unique
Le 10 novembre 2011