Guía de la Mediación: Preguntas frecuentes

La información detallada a continuación está incluida también en la Guía de la mediación en el marco de la OMPI y puede ser solicitada o descargada.

INTRODUCCIÓN

La mediación, también conocida como conciliación en muchas partes del mundo, tiene una larga historia en la esfera diplomática. En el mundo comercial, el interés por la mediación ha aumentado considerablemente en los últimos años. Este mayor interés se atribuye en parte a la insatisfacción con las costas, los retrasos y la duración excesiva de los litigios en ciertas jurisdicciones. No obstante, el aumento de interés resulta también de las ventajas de la mediación, particularmente de su atractivo como procedimiento que ofrece a las partes el pleno control del procedimiento a que se somete su controversia y del resultado de ese procedimiento.

Allí donde se ha utilizado la mediación, el grado de éxito ha sido muy alto pues se ha logrado un resultado aceptable para ambas partes en una controversia. No obstante, debido a que se trata de un procedimiento relativamente poco estructurado, algunos dudan en utilizarlo por temor a no saber a qué atenerse. El presente documento tiene por objeto disipar esos temores explicando simplemente las principales características y ventajas de la mediación y la forma en que la mediación funciona en la práctica en virtud del Reglamento de Mediación de la OMPI.

¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN?

La mediación es ante todo un procedimiento no obligatorio. Ello significa que, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación después de la primera reunión. En este sentido, las partes controlan siempre la mediación. La continuación del procedimiento depende de que éstas sigan aceptándolo.

El carácter no obligatorio de la mediación también significa que no se puede imponer una decisión a las partes. Para poder llegar a una solución, las partes deben aceptarla voluntariamente.

Por consiguiente, contrariamente a un juez o a un árbitro, el mediador no es una persona que toma decisiones. La función del mediador consiste más bien en ayudar a que las partes lleguen a tomar una decisión propia sobre la solución de la controversia.

Hay dos formas principales en que los mediadores ayudan a las partes a tomar su propia decisión y éstas corresponden a dos tipos o modelos de mediación practicados en el mundo entero. Con arreglo al primer modelo, la mediación-facilitación, el mediador se esfuerza por facilitar la comunicación entre las partes y por ayudar a cada una de ellas a comprender la perspectiva, posición e intereses de la otra en relación con la controversia. Con arreglo al segundo modelo, la mediaciónevaluación , el mediador realiza una evaluación no vinculante de la controversia que luego las partes están libres de aceptar o rechazar como solución de la controversia. Son ellas las que deciden cuál de los dos modelos de mediación desean seguir. El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI ("el Centro") les ayudará a encontrar un mediador apropiado para el modelo que deseen adoptar.

La mediación es un procedimiento confidencial. La confidencialidad sirve para fomentar la franqueza y la apertura en el procedimiento, garantizando a las partes que las declaraciones, propuestas u ofertas de solución no tendrán ninguna consecuencia más allá del procedimiento de mediación. Por regla general, éstas no podrán utilizarse en litigios o arbitrajes ulteriores. El Reglamento de Mediación de la OMPI contiene también disposiciones detalladas destinadas a preservar la confidencialidad en cuanto a la existencia y el resultado de la mediación.

¿EN QUÉ DIFIERE LA MEDIACIÓN DEL ARBITRAJE?

Las diferencias entre la mediación y el arbitraje surgen del hecho de que, en una mediación, las partes conservan la responsabilidad y el control respecto de la controversia y no transfieren el poder de toma de decisiones al mediador. En términos concretos, ello tiene dos principales consecuencias:

En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva, la ley aplicable. En la mediación, cualquier resultado se determina por voluntad de las partes. Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie más amplia de normas, y en particular, sus intereses comerciales respectivos. Por ello, se dice con frecuencia que la mediación es un procedimiento basado en intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El hecho de tener en cuenta los intereses comerciales también significa que las partes pueden decidir del resultado por referencia a su futura relación más bien que únicamente por referencia a su conducta pasada.
Una parte debe convencer al tribunal de arbitraje de lo justificado de su causa. Dirige sus argumentos al tribunal y no a la otra parte. En una mediación, puesto que el resultado debe ser aceptado por ambas partes y no decidido por el mediador, una parte debe convencer a la otra o negociar con ella. Se dirige a la otra parte y no al mediador, aun cuando el mediador pueda ser el conducto de las comunicaciones de una parte a la otra.

Naturalmente, en vista de estas diferencias, la mediación es un procedimiento más informal que el arbitraje.

Se puede combinar la mediación con el arbitraje. En este caso, primero se somete la controversia a mediación en virtud del Reglamento de Mediación de la OMPI. Acto seguido, si no se encuentra una solución dentro del plazo definido (se recomienda que las partes dispongan de 60 ó 90 días), o si una parte se niega a participar o a continuar participando en la mediación, se remite la controversia a arbitraje para que se dicte una decisión obligatoria en virtud del Reglamento de Arbitraje de la OMPI (o a arbitraje acelerado si las partes llegan a un acuerdo en tal sentido).

La ventaja del procedimiento combinado reside en que estimula el compromiso de buena fe de ambas partes para proceder a un procedimiento de mediación, puesto que la consecuencia de no alcanzar una solución acordada implicará la aportación de un mayor compromiso financiero y administrativo en el procedimiento arbitral subsiguiente.

FUNCIÓN DEL REGLAMENTO DE MEDIACIÓN

El Reglamento de Mediación de la OMPI

La mediación es un procedimiento relativamente poco estructurado y oficioso, en el que la participación continua en el procedimiento, así como la aceptación de cualquier resultado, dependen del acuerdo de cada una de las partes. Por consiguiente, el Reglamento tiene una función más limitada en la mediación que en el arbitraje obligatorio. ¿Cuál es esa función?

Al aceptar someter una controversia a la mediación en el marco de la OMPI, las partes adoptan el Reglamento de Mediación de la OMPI como parte de su acuerdo de aceptación de la mediación. Este Reglamento desempeña las siguientes funciones principales:

establece el carácter no obligatorio del procedimiento (Artículos 14.a) y 19.iii))
define la manera en que será nombrado el mediador (Artículo 7)
establece la manera en que se determinarán los honorarios del mediador (Artículo 23)
orienta a las partes sobre la forma en que puede empezar la mediación y en que puede establecerse el procedimiento (Artículos 3 a 6 y 13)
da garantías a las partes en cuanto a la confidencialidad del procedimiento y de las revelaciones hechas durante el mismo (Artículos 15 a 18)
determina en qué forma se repartirán las costas del procedimiento entre las partes (Artículo 25)

¿A QUÉ CONTROVERSIAS SE APLICA LA MEDIACIÓN Y CUÁLES SON SUS VENTAJAS?

La mediación no es un procedimiento adecuado para la solución de todo tipo de controversias. Cuando se trata de falsificación o piratería deliberadas o de mala fe, la mediación difícilmente será lo más adecuado puesto que requiere la cooperación de ambas partes. Igualmente, cuando una parte haya adquirido la seguridad de que se trata de un caso bien definido o cuando el objetivo de las partes o de una de ellas es obtener una opinión neutral sobre una cuestión relativa a una diferencia verdadera, o establecer un precedente o ser reivindicada públicamente sobre una cuestión en litigio, la mediación tampoco resultará el procedimiento más adecuado.

Por otra parte, la mediación constituye una alternativa interesante cuando algunas de las situaciones que se mencionan a continuación constituyen prioridades importantes para una o ambas partes:

minimizar el volumen de los costos inherentes a la solución de la controversia;
mantener el control del procedimiento de solución de la controversia;
una solución rápida;
mantener el carácter confidencial de la controversia; o
preservar o desarrollar una relación comercial subyacente entre las partes en la controversia.

Esta última prioridad, en particular, hace que la mediación sea especialmente adecuada cuando surge una controversia entre las partes en una relación contractual continua, como por ejemplo en el caso de una licencia, de un acuerdo de distribución o de un contrato de actividades conjuntas de investigación y desarrollo (I+D), puesto que, como ya se ha dicho, la mediación proporciona una oportunidad para encontrar una solución haciendo referencia también a intereses comerciales y no solamente a los derechos y obligaciones estrictamente jurídicos de las partes.

¿EN QUÉ ETAPAS DE UNA CONTROVERSIA ES POSIBLE RECURRIR A LA MEDIACIÓN?

Se puede recurrir a la mediación en cualquier etapa de una controversia. Así, puede ser elegida como el primer paso encaminado a la solución de la controversia cuando las negociaciones emprendidas por las partes no hayan concluido satisfactoriamente. También se puede recurrir a la mediación en cualquier momento durante un litigio o arbitraje cuando las partes desean interrumpir el litigio o el arbitraje para explorar la posibilidad de llegar a un acuerdo.

Otro uso común de la mediación guarda relación con la prevención de las controversias antes bien que con su solución. Las partes pueden procurarse la asistencia de un mediador cuando las negociaciones encaminadas a llegar a un acuerdo hayan quedado estancadas y que las partes consideren que lo más adecuado para satisfacer sus intereses económicos sea llegar a un acuerdo (por ejemplo, las negociaciones sobre el monto de la regalía que debería aplicarse cuando se renueva una licencia).

¿QUÉ TIPOS DE CONTROVERSIAS PUEDEN SER OBJETO DE MEDIACIÓN EN EL MARCO DE LA OMPI?

El Centro ofrece servicios especializados para la mediación de controversias en materia de propiedad intelectual, es decir, controversias relativas a la propiedad intelectual o a transacciones y relaciones comerciales en torno a la explotación de los derechos de propiedad intelectual. Cabe citar como ejemplos de dichas transacciones y relaciones comerciales a las patentes, los conocimientos tecnológicos y las licencias de marcas, las franquicias, los contratos informáticos, los contratos de multimedios, los contratos de distribución, las empresas conjuntas, los contratos de I+D, los contratos de utilización de técnicas sensibles, las fusiones y adquisiciones en las que los derechos de propiedad intelectual adquieren una gran importancia, y los contratos de edición de obras literarias, musicales y cinematográficas.

No obstante, cabe señalar que la competencia de los mediadores nombrados en virtud del Reglamento de Mediación de la OMPI no está limitada al objeto de la controversia. El mediador nombrado en virtud de dicho reglamento es competente para todos los aspectos de cualquier controversia. Serán las partes las que decidirán si la controversia puede ser objeto de mediación en el marco de la OMPI.

¿POR QUÉ SE ELIGE LA MEDIACIÓN EN EL MARCO DE LA OMPI?

La mediación bajo los auspicios de la OMPI ofrece las ventajas siguientes:

una módica tasa administrativa;
administración del procedimiento por una autoridad independiente, internacional y especializada en la propiedad intelectual;
una lista internacional de mediadores, especializados en los aspectos técnicos, comerciales y jurídicos de la propiedad intelectual y que poseen experiencia en la mediación comercial internacional;
un reglamento flexible con disposiciones destinadas a preservar la confidencialidad;
cuando la mediación se efectúa en Ginebra, utilización gratuita de salas de reunión.

SU FUNCIONAMIENTO: PRINCIPALES ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN EN EL MARCO DE LA OMPI

En la mediación, las formalidades se reducen al mínimo. Las partes y el mediador deciden, en forma conjunta, la estructura de la mediación, es decir, elaboran y fijan el procedimiento a seguir.

Como ya se ha explicado, el carácter poco estructurado del procedimiento puede desconcertar a quienes desean recurrir a la mediación, pues no saben muy bien a qué atenerse. A estas personas se destinan los párrafos siguientes, los cuales describen en grandes líneas las principales etapas de una mediación efectuada en el marco de la OMPI. No obstante, el procedimiento que se describe a continuación debe ser interpretado únicamente como una guía puesto que las partes siempre podrán modificar el procedimiento y actuar en modo diferente.

Primera etapa: el acuerdo de mediación

El punto de partida de una mediación es el acuerdo de las partes para someter una controversia a mediación. Tal acuerdo puede figurar en el contrato que rige una relación comercial entre las partes, como la licencia, por el que las partes estipulan que cualquier controversia que surja en virtud del contrato será sometida a mediación; o podrá ser establecido especialmente en relación con una controversia en particular una vez que haya surgido la controversia.

La última parte de esta Guía contiene cláusulas recomendadas para ambos casos, es decir, tanto si se trata de una mediación única como de una mediación seguida, en ausencia de solución, de arbitraje.

Comienzo de la mediación

Cuando surge una controversia y que las partes han acordado someterla a mediación, el procedimiento comienza en el momento en que una de las partes envía al Centro una petición de mediación. Dicha petición debe contener las informaciones esenciales relativas a la controversia, incluyendo los nombres de las partes y de sus representantes, así como cualquier otra indicación que permita ponerse en contacto con ellas, un ejemplar del acuerdo de mediación y una breve descripción de la controversia. Estas indicaciones no tienen por objeto definir las cuestiones en litigio ni delimitar los argumentos ni las reivindicaciones de la parte que presenta la petición; tienen como único objetivo el permitir que el Centro organice el procedimiento. Así, el Centro deberá saber quiénes están implicados y cuál es el objeto de la controversia a fin de asistir a las partes en la selección de un mediador adecuado para la controversia.

Nombramiento del mediador

Tras el recibo de la petición de mediación, el Centro se pondrá en contacto con las partes (o con sus representantes) para comenzar el procedimiento de nombramiento del mediador (a menos que las partes ya lo hayan elegido). El mediador debe gozar de la confianza de las dos partes y es fundamental, por lo tanto, que ambas partes estén totalmente de acuerdo con el nombramiento de la persona propuesta como mediador.

En general, el Centro examinará las diferentes cuestiones descritas en el recuadro de la página siguiente a fin de poder proponer candidatos adecuados a las partes.

Como resultado de dichas consultas (que podrán efectuarse por teléfono o en persona), el Centro propondrá a las partes el nombre de varios posibles mediadores, junto con sus datos biográficos. De ser necesario, se podrán proponer otros nombres hasta que las partes lleguen a un acuerdo.

Es en ese momento que el Centro comenzará a examinar con las partes las cuestiones de índole material, por ejemplo, el lugar de la mediación (que por regla general ya habrá sido especificado en el acuerdo de mediación), así como los locales y otros medios necesarios.

En esta etapa del nombramiento del mediador el Centro fijará, en consulta con las partes y el mediador, los honorarios de este último.

Contactos iniciales entre el mediador y las partes

Una vez nombrado, el mediador procede a una serie de entrevistas preliminares con las partes, en general por teléfono. El objetivo de esas entrevistas es establecer el programa de trabajo. El mediador indica a las partes la documentación, si la hubiere, que considera que las partes deben proporcionar antes de su primera reunión, y en qué plazo, y fija la fecha de esa primera reunión.

Primera reunión entre el mediador y las partes

En la primera reunión, el mediador establecerá con las partes las reglas básicas del procedimiento. En particular, el mediador:

se pondrá de acuerdo con las partes para saber si todas las reuniones tendrán lugar en presencia de las dos partes o si podrá, en ciertos momentos, entrevistarse separadamente con cada una de ellas;
se asegurará que las partes hayan comprendido las reglas de confidencialidad enunciadas en el Reglamento de Mediación de la OMPI.

En la primera reunión, el mediador también examinará con las partes la documentación adicional que sería conveniente que éstas proporcionen y la necesidad eventual de expertos, a menos que estas cuestiones no hayan sido ya despejadas en los contactos iniciales.

Reuniones siguientes

En función de las cuestiones en juego y de su complejidad, así como de la importancia económica de la controversia y de la distancia que separe las posiciones respectivas de las partes en relación con la controversia, la mediación podrá durar solamente un día o varios días, o un período mayor de tiempo. Cuando el mediador tiene por función facilitar la negociación, las reuniones siguientes a la primera permiten normalmente cumplir los pasos siguientes:

la compilación de información relativa a la controversia y la identificación de las cuestiones litigiosas;
el examen de los intereses respectivos de las partes que explican las posiciones que mantienen respecto de la controversia;
la búsqueda de soluciones susceptibles de satisfacer los intereses respectivos de las partes;
la evaluación de las soluciones posibles, habida cuenta de los intereses de las partes y de las soluciones alternativas para la solución de la controversia; y
el logro de una solución y su registro en un acuerdo.

Naturalmente, la mediación no siempre desemboca en una solución. No obstante, se debería alcanzar una solución toda vez que una parte considere que existe una posibilidad de solución que esté más conforme con sus intereses que cualquier otra solución que resulte de un procedimiento judicial, arbitral u otro.

Consultas privadas de las partes

A lo largo del procedimiento de mediación, es inevitable que cada parte desee, en un momento u otro, mantener consultas en privado con sus consejeros y sus expertos para examinar ciertas cuestiones o estudiar las soluciones posibles. No cabe duda que esas consultas privadas están autorizadas.

LAS PRINCIPALES ETAPAS DE LA MEDIACIÓN

El acuerdo de mediación
Comienzo del procedimiento: La petición de mediación
Nombramiento del mediador
Contactos iniciales entre el mediador y las partes
- organización de la primera reunión
- acuerdo sobre un primer intercambio de documentos
Primera reunión y reuniones siguientes
- establecimiento de las reglas básicas del procedimiento
- compilación de información e identificación de las cuestiones litigiosas
- examen de los intereses de las partes
- búsqueda de soluciones posibles
- evaluación de las soluciones posibles
Conclusión

IDIOMA UTILIZADO EN LA MEDIACIÓN

Las partes deciden el idioma que se empleará en la mediación. Pueden elegir un solo idioma o utilizar dos idiomas y disponer de servicios de interpretación, aunque esta última opción aumentará evidentemente los costos de realización del procedimiento.

ELECCIÓN DEL MEDIADOR

Probablemente la etapa más importante del procedimiento es la elección del mediador. ¿Cuáles son los elementos que las partes deben considerar?

Una de las principales funciones del Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI es asistir a las partes en la identificación y elección del mediador. El Centro cumple esa función consultando a las partes y sometiéndoles los nombres y datos biográficos de los posibles candidatos.

Antes de pronunciarse, las partes deberían plantearse las siguientes interrogantes:

¿Qué función desean asignar al mediador? ¿Es su deseo que el mediador proporcione una evaluación neutral de su controversia, o es su deseo que el mediador facilite sus negociaciones ayudándoles a cernir los problemas, a definir los intereses efectivos y a elaborar y evaluar las diferentes posibilidades de solución?
¿Desean que el mediador cuente con una sólida formación y experiencia en el campo de la controversia, o más bien un mediador que cuente con más experiencia en el procedimiento de la mediación? La respuesta dependerá en parte de la función que las partes deseen confiar al mediador (véase el punto anterior).
¿Desean las partes nombrar a un mediador o a varios mediadores? En las controversias particularmente complejas que impliquen cuestiones altamente técnicas y especializadas, las partes podrían considerar el nombramiento de dos mediadores, uno especializado en el objeto de la controversia y el otro en el procedimiento. Igualmente, cuando las partes poseen un idioma y una cultura diferentes, sería conveniente nombrar a dos mediadores.
¿De qué nacionalidad debe ser el mediador (o qué nacionalidad no debe poseer el mediador)?
¿Son los candidatos independientes, es decir, libres de todo vínculo comercial, financiero o de otra índole, pasado o presente, con una u otra de las partes o con el objeto de la controversia?
¿Cuáles son las calificaciones y la experiencia profesional de los candidatos y sus campos de especialización?

FUNCIONES DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN DE LA OMPI

En su calidad de autoridad encargada de administrar una mediación, el Centro cumple las funciones siguientes:

asiste a las partes a elegir y nombrar al mediador, tal como se ha descrito anteriormente;
fija los honorarios del mediador en consulta con las partes y con el mediador;
administra los aspectos financieros de la mediación mediante la obtención de un depósito de cada parte que cubra el costo estimado del procedimiento y descontando de ese depósito las sumas necesarias para el pago de los honorarios del mediador y de cualquier otro servicio de apoyo, por ejemplo, los honorarios de los intérpretes;
cuando la mediación tiene lugar en la Sede de la OMPI, en Ginebra, pone gratuitamente a la disposición de las partes una sala de reunión y salas privadas; cuando la mediación tiene lugar fuera de Ginebra, asiste a las partes a encontrar locales adecuados;
asiste a las partes a organizar la prestación de cualquier otro servicio de apoyo que sea necesario, como los servicios de traducción, interpretación o de secretariado.

¿DÓNDE TIENE LUGAR LA MEDIACIÓN EN EL MARCO DE LA OMPI?

Las partes deciden dónde tendrá lugar la mediación. No es necesario que la mediación realizada en virtud del Reglamento de Mediación de la OMPI tenga lugar en Ginebra.

Si las partes deciden que la mediación tendrá lugar en Ginebra, la OMPI pondrá gratuitamente a su disposición una sala de reunión y salas privadas para cada parte (es decir que no tendrán que pagar ningún gasto adicional a la tasa administrativa pagadera al Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI). Si las partes deciden realizar su mediación fuera de Ginebra, el Centro les ayudará a encontrar locales de reunión convenientes.

COSTAS DE LA MEDIACIÓN

El costo de la mediación se desglosa en dos componentes.

El primero consiste en la tasa administrativa del Centro, que equivaldrá al 0,10% del valor de la mediación y estará sujeto a una tasa máxima de registro de 10.000 dólares de los EE.UU. cuando el valor de la mediación sea superior a 10.000.000 de dólares.

El segundo componente consiste en los honorarios del mediador. Tal como se ha mencionado anteriormente, esos honorarios se negocian y determinan en el momento del nombramiento. Suelen calcularse por hora o por día y varían en función de las circunstancias de la controversia, por ejemplo, de su complejidad o de su valor económico, así como de la experiencia del mediador. El baremo de tasas y honorarios del Reglamento de Mediación de la OMPI propone unos montos indicativos para los horarios de los mediadores, por hora y por día, tal como figuran a continuación:

	Tasa mínima (en dólares de los EE.UU.)	Tasa máxima (en dólares de los EE.UU.)
Por hora	300	600
Por día	1.500	3.500

¿QUIÉN PAGA LAS COSTAS?

El Artículo 25 del Reglamento de Mediación de la OMPI dispone que las costas de la mediación (la tasa administrativa del Centro, los honorarios del mediador y todos los demás gastos de la mediación) serán sufragados a partes iguales por las partes. Las partes tienen libertad para modificar la consignación de las costas.

RAZONES PARA RECURRIR A LA MEDIACIÓN

Las partes que no conocen este procedimiento y que se preguntan cuáles son las ventajas que pueden derivar de la mediación, deberán considerar atentamente dos factores:

i) la experiencia de la mediación demuestra que tiene un alto índice de éxito habida cuenta de su naturaleza no vinculante. Para unos, la mediación nunca falla, aun cuando las partes no logren llegar a una solución, puesto que al terminar el procedimiento han obtenido una mayor comprensión de la controversia o, por lo menos, han logrado circunscribir la controversia a su verdadera dimensión;

ii) iniciar un procedimiento de mediación supone pocos riesgos. Las partes siempre tienen el control de la controversia. Cada parte puede poner término a la mediación en cualquier momento, aun cuando estime que no avanza el procedimiento, que el procedimiento es muy oneroso o que la otra parte no actúa de buena fe. Por lo tanto, el compromiso de las partes con la mediación es revocable en cualquier momento.

CÓMO SOMETER UNA CONTROVERSIA A LA MEDIACIÓN: CLÁUSULAS RECOMENDADAS

El Centro ha redactado una cláusula compromisoria recomendada para el sometimiento a mediación de controversias futuras en virtud de un contrato, con arreglo al Reglamento de Mediación de la OMPI.

El Centro también ha redactado un compromiso recomendado para el sometimiento a mediación de una controversia existente, con arreglo al Reglamento de Mediación de la OMPI.

PROGRAMAS DE FORMACIÓN Y PUBLICACIONES

El Centro organiza programas de formación para mediadores, así como conferencias sobre diversos aspectos de la solución de controversias en materia de propiedad intelectual. También puede proporcionar un cierto número de publicaciones, incluidos el Reglamento de Mediación de la OMPI, el Guía de la Mediación en el marco de la OMPI y las Actas de la Conferencia de la OMPI sobre Mediación, que tuvo lugar en marzo de 1996.