Médiation : Questions fréquemment posées

• Introduction
• Qu'est-ce que la médiation?
• En quoi la médiation diffère-t-elle de l'arbitrage?
• À quoi sert un règlement de médiation?
• À quels litiges la médiation convient-elle? Quels sont ses avantages?
• À quel moment du litige peut-on recourir à la médiation?
• Quels types de litige peut-on soumettre à la médiation OMPI?
• Pourquoi choisir la médiation OMPI?
• Déroulement de la médiation OMPI : les principales étapes
• Les principales étapes de la médiation
• La langue utilisée dans la procédure de médiation
• Le choix du médiateur
• Rôle du centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI
• Le lieu de la médiation OMPI
• Le coût de la médiation
• Qui paie?
• Pourquoi essayer la médiation?
• Comment soumettre un différend à la médiation : Clauses recommandées
• Programmes de formation et publications

Les informations ci-dessous sont également contenues dans la publication Guide de la médiation OMPI qui peut être commandée ou téléchargée (pdf)

INTRODUCTION

La médiation, également connue sous le nom de conciliation dans de nombreuses régions du monde, est utilisée depuis longtemps dans la diplomatie. Le monde commercial commence à s'y intéresser à son tour sérieusement depuis quelques années. Cet intérêt récent s'explique en partie par le mécontentement suscité par le coût et la durée de certaines procédures judiciaires, mais il est dû aussi aux avantages de la médiation, et notamment au fait qu'elle laisse aux parties la totale maîtrise de la procédure à laquelle elles soumettent leur différend, et de son issue.

L'expérience montre que la médiation débouche très souvent sur un résultat acceptable pour les deux parties en litige. Parce que c'est une procédure relativement peu structurée, certains hésitent toutefois à y recourir, par peur de l'inconnu. Le présent document vise à lever ces craintes en expliquant en termes simples les caractéristiques et avantages principaux de la médiation, et la manière dont elle se déroule en pratique dans le cadre du Règlement de médiation de l'OMPI.

QU'EST-CE QUE LA MÉDIATION?

La médiation est avant tout une procédure non contraignante. Cela veut dire que, même si les parties ont convenu d'y soumettre leur litige, rien ne les oblige à la continuer après la première réunion. En ce sens, les parties restent toujours maîtresses de la procédure, dont la poursuite est à tout moment subordonnée à leur consentement.

L'absence de caractère contraignant a aussi pour conséquence que l'on ne peut pas imposer une solution aux parties : pour qu'un accord soit conclu, il faut que celles-ci l'acceptent de plein gré.

Ainsi, à la différence du juge ou de l'arbitre, le médiateur n'est pas amené à trancher. Son rôle est plutôt d'aider les parties à régler elles-mêmes leur litige.

Il peut le faire essentiellement de deux manières, qui correspondent à deux types ou modèles de médiation pratiqués à travers le monde. Dans la médiation-facilitation, le médiateur s'efforce de faciliter le dialogue entre les parties et d'aider chacune d'elles à comprendre le point de vue, la position et les intérêts de l'autre par rapport au différend. Dans la médiation-évaluation, le médiateur émet sur le différend un avis non contraignant que les parties sont libres d'accepter ou de rejeter. C'est à elles de choisir le modèle de médiation qui sera suivi. Le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI (ci-après dénommé le "Centre") les aide ensuite à trouver le médiateur qui convient selon le modèle retenu.

La médiation est une procédure confidentielle. La confidentialité, en garantissant aux parties que les aveux et les propositions ou offres de règlement qu'elles peuvent faire n'auront aucune conséquence hors du cadre de la médiation, les encourage à faire preuve de franchise et d'esprit d'ouverture. Ce qui se dit au cours de la médiation ne peut, en règle générale, être utilisé dans une procédure judiciaire ou arbitrale ultérieure. Le Règlement de médiation de l'OMPI contient aussi des dispositions détaillées visant à préserver le secret sur l'existence de la médiation et son issue.

EN QUOI LA MÉDIATION DIFFÈRE-T-ELLE DE L'ARBITRAGE?

Les différences entre la médiation et l'arbitrage tiennent au fait que dans le premier cas, les parties restent maîtresses du différend et ne transfèrent pas leur pouvoir de décision au médiateur. Concrètement, il en résulte deux conséquences principales :

• Dans l'arbitrage, l'issue dépend d'une norme objective, à savoir le droit applicable. Dans la médiation, elle est déterminée par la volonté des parties, qui peuvent ainsi prendre en considération d'autres facteurs, et tout particulièrement leurs intérêts commerciaux respectifs. C'est pourquoi l'on dit souvent que la médiation repose sur des intérêts tandis que l'arbitrage repose sur des droits. Le fait de mettre dans la balance leurs intérêts commerciaux permet aux parties de se décider en fonction de leurs relations à venir, et non pas seulement de leur conduite passée.
• Dans l'arbitrage, les parties doivent convaincre le tribunal du bien-fondé de leurs prétentions. C'est à lui qu'elles adressent leurs arguments, et non à la partie adverse. Dans la médiation, puisque le résultat doit être accepté par les deux camps et n'est pas imposé par le médiateur, chaque partie doit convaincre l'autre ou négocier avec elle. L'affaire se règle entre les parties, le médiateur se bornant à jouer le rôle de relais.

Ces différences font logiquement de la médiation une procédure plus informelle que l'arbitrage.

À QUOI SERT UN RÈGLEMENT DE MÉDIATION?

Le Règlement de médiation de l'OMPI

La médiation est une procédure relativement peu structurée et informelle; la participation à la procédure et l'acceptation de ses résultats y sont soumises à la seule volonté des deux parties. Les règlements ont donc une fonction plus limitée dans la médiation que dans l'arbitrage obligatoire. Quelle est cette fonction?

En signant la convention de médiation par laquelle elles acceptent de soumettre leur litige à la médiation OMPI, les parties adoptent le Règlement de médiation de l'Organisation. Ce règlement remplit les principales fonctions suivantes :

• il affirme le caractère non contraignant de la procédure (articles 14.a) et 19.iii))
• il définit les modalités de nomination du médiateur (article 7)
• il détermine le mode de calcul des honoraires du médiateur (article 23)
• il donne aux parties des indications sur la manière d'engager la procédure et sur son déroulement (articles 3 à 6 et 13)
• il garantit aux parties la confidentialité de la procédure et des révélations faites au cours de celle-ci (articles 15 à 18)
• il fixe la répartition des frais de la procédure entre les parties (article 25)

À QUELS LITIGES LA MÉDIATION CONVIENT-ELLE? QUELS SONT SES AVANTAGES?

La médiation ne convient pas à tous les litiges. En cas de contrefaçon ou de piratage délibéré, donc de mauvaise foi, la médiation, qui requiert la coopération des deux parties, a peu de chances de convenir. Elle ne convient sans doute pas non plus lorsqu'une partie est certaine d'avoir gain de cause, ou que son objectif est d'obtenir un avis impartial sur un différend manifeste, d'établir un précédent ou de défendre publiquement ses droits.

En revanche, la médiation est un choix intéressant lorsque l'une des parties, ou les deux, ont comme préoccupation prioritaire :

• de maintenir au minimum le coût de la procédure,
• d'en garder la maîtrise,
• d'obtenir un règlement rapide,
• de préserver la confidentialité du litige ou
• de maintenir ou développer les relations d'affaires entre les parties.

S'agissant de cette dernière priorité, la médiation est particulièrement indiquée lorsque le litige oppose des parties ayant une relation contractuelle suivie du type contrat de licence, accord de distribution ou contrat de recherche-développement en commun, car, comme nous l'avons déjà indiqué, la médiation permet de trouver une solution qui tienne compte non seulement des droits et obligations des parties, mais aussi de leurs intérêts commerciaux.

À QUEL MOMENT DU LITIGE PEUT-ON RECOURIR À LA MÉDIATION?

La médiation peut être utilisée à n'importe quel moment du litige. Ainsi, elle peut constituer le premier stade de la recherche d'une solution après l'échec de négociations entre les seules parties. Elle peut aussi intervenir à n'importe quel stade d'une procédure judiciaire ou arbitrale lorsque les parties souhaitent interrompre cette dernière pour explorer les possibilités de règlement amiable.

La médiation peut également servir à la prévention des différends. Les parties à une négociation peuvent demander l'aide d'un médiateur lorsqu'elles sont dans l'impasse mais considèrent qu'il est dans leur intérêt de parvenir à un accord (par exemple lorsqu'elles négocient le taux des redevances lors du renouvellement d'une licence).

QUELS TYPES DE LITIGE PEUT-ON SOUMETTRE À LA MÉDIATION OMPI?

Le Centre offre des services spécialisés pour la médiation des litiges de propriété intellectuelle, c'est-à-dire des litiges concernant les droits de propriété intellectuelle ou les transactions et rapports commerciaux impliquant l'exploitation de ces droits - tels que : licences d'exploitation de brevets, de savoir-faire et de marques, contrats de franchisage, contrats informatiques, contrats multimédia, contrats de distribution, coentreprises, contrats de recherche-développement, contrats d'utilisation de techniques sensibles, fusions et acquisitions dans lesquelles les droits de propriété intellectuelle revêtent une grande importance, et contrats d'édition d'œuvres littéraires, musicales et cinématographiques.

Il est à noter cependant que la compétence des médiateurs nommés en vertu du Règlement de médiation de l'OMPI n'est pas limitée quant à la matière du litige. Le médiateur ainsi nommé est compétent pour tous les aspects de tout différend. C'est aux parties qu'il appartient de décider si le litige se prête à la procédure de médiation OMPI.

POURQUOI CHOISIR LA MÉDIATION OMPI?

La médiation sous les auspices de l'OMPI offre les avantages suivants :

• modicité de la taxe d'administration
• administration de la procédure par une autorité indépendante, de caractère international et spécialisée dans la propriété intellectuelle
• liste internationale de médiateurs spécialistes des aspects techniques, commerciaux et juridiques de la propriété intellectuelle et ayant l'expérience de la médiation commerciale internationale
• règlement souple comportant des dispositions destinées à préserver la confidentialité
• lorsque la médiation a lieu à Genève, mise à disposition gratuite de salles de réunions.

DÉROULEMENT DE LA MÉDIATION OMPI: LES PRINCIPALES ÉTAPES

Dans la médiation, les formalités sont réduites au minimum. Ce sont les parties et le médiateur qui, ensemble, arrêtent la procédure qui sera suivie.

Comme il est indiqué plus haut, le caractère peu structuré de la procédure peut être déconcertant pour les parties qui songent à recourir à la médiation, mais ne savent pas très bien à quoi elles s'engagent. C'est à elles que s'adressent les paragraphes suivants, qui décrivent dans leurs grandes lignes les principales étapes d'une médiation OMPI. Leur contenu n'a cependant qu'une valeur indicative, les parties pouvant toujours décider de procéder différemment.

Première étape: la convention de médiation

Le point de départ de la médiation est l'accord par lequel les parties conviennent de soumettre leur litige à la médiation, autrement dit la convention de médiation. Celle-ci peut figurer dans le contrat régissant une relation d'affaires entre les parties, par exemple un accord de licence dans lequel les cocontractants ont prévu que tout litige découlant du contrat sera soumis à la médiation. Elle peut aussi être rédigée spécialement pour un différend déjà né.

La dernière partie du présent guide contient les clauses recommandées dans l'un et l'autre cas, selon qu'il s'agit d'une médiation seule ou d'une médiation qui, à défaut de règlement du litige, sera suivie d'un arbitrage.

Introduction de la procédure de médiation

Lorsqu'un litige survient et que les parties conviennent de le soumettre à médiation, la procédure commence au moment où l'une des parties envoie au Centre une demande de médiation. Cette demande doit contenir les informations essentielles relatives au litige, notamment les noms des parties et de leurs représentants et toute autre indication permettant de communiquer avec eux, une copie de la convention de médiation et une brève description du litige. Ces renseignements ne servent ni à définir les questions litigieuses, ni à délimiter l'argumentation ou les prétentions de la partie qui présente la demande; ils ont uniquement pour but de permettre au Centre d'organiser la procédure. Ainsi, le Centre doit savoir qui est impliqué dans le différend et quel est l'objet de celui-ci pour pouvoir aider les parties à choisir leur médiateur.

Nomination du médiateur

Après réception de la demande de médiation, le Centre se met en rapport avec les parties (ou leurs représentants) pour qu'elles commencent à discuter de la nomination du médiateur (sauf si elles l'ont déjà choisi). Le médiateur doit jouir de la confiance des deux parties; aussi ce choix exige-t-il leur parfait accord.

En général, le Centre commence par consulter les parties sur les principales qualités que doit posséder le médiateur-voir "Le choix du médiateur"- afin de pouvoir leur proposer des candidats appropriés.

Suite à ces consultations (qui peuvent avoir lieu par téléphone ou de vive voix), le Centre propose aux parties le nom de plusieurs médiateurs possibles, avec leur curriculum vitae. Au besoin, d'autres noms peuvent être proposés jusqu'à ce que les parties se mettent d'accord.

C'est à ce stade que le Centre commence à examiner avec les parties les questions d'ordre matériel, par exemple le lieu de la médiation (généralement précisé dans la convention de médiation) et les locaux et autres moyens nécessaires.

C'est aussi à ce stade de la nomination du médiateur que le Centre, en consultation avec les parties et le médiateur, fixe les honoraires de ce dernier.

Prise de contact entre le médiateur et les parties

Une fois nommé, le médiateur procède à une série d'entretiens préliminaires avec les parties, en général par téléphone. L'objet de ces entretiens est d'établir le programme de travail. Le médiateur indique aux parties, le cas échéant, quels renseignements et pièces il souhaite obtenir avant la première réunion, et dans quel délai, et il fixe la date de cette réunion.

Première réunion entre le médiateur et les parties

Lors de la première réunion, le médiateur établit avec les parties les règles de base de la procédure. En particulier,

• il s'entend avec les parties sur le point de savoir si toutes les réunions auront lieu en présence des deux parties ou s'il pourra, à certains moments, s'entretenir séparément avec chacune d'elles;
• il s'assure que les parties ont bien compris les règles de confidentialité énoncées dans le Règlement de médiation de l'OMPI.

Au cours de cette même réunion, le médiateur indique aux parties les renseignements et pièces complémentaires dont il peut avoir besoin et il discute avec elles de l'éventuel recours à des experts, à moins que ces questions n'aient été réglées dès la première prise de contact.

Réunions suivantes

En fonction des questions en jeu et de leur complexité, ainsi que de la valeur économique du litige et de la distance qui sépare les positions respectives des parties, la médiation peut durer seulement un jour ou quelques jours, ou plus longtemps. Lorsque le médiateur a pour rôle de faciliter la négociation, les réunions qui suivent la première permettent normalement de franchir successivement les étapes ci-dessous :

• information sur le litige et délimitation des questions litigieuses;
• examen des intérêts respectifs des parties qui sous-tendent la position de chacune à l'égard du litige;
• recherche de solutions susceptibles d'être conformes aux intérêts des deux parties;
• évaluation des diverses solutions possibles compte tenu des intérêts des parties et des solutions de rechange qui existent pour elles;
• conclusion et signature de l'accord de transaction.

Bien entendu, la médiation ne débouche pas toujours sur un règlement, mais c'est normalement le cas chaque fois que les deux parties estiment qu'il existe une possibilité de règlement amiable plus conforme à leurs intérêts que toute autre solution, résultant d'une procédure judiciaire, arbitrale ou autre.

Consultations privées des parties

Pendant la procédure de médiation, il est inévitable que chaque partie veuille, à un moment ou à un autre, s'entretenir en privé avec ses conseillers et ses experts pour discuter de certaines questions ou étudier les solutions possibles. Il va sans dire que ces consultations privées sont autorisées.

LES PRINCIPALES ÉTAPES DE LA MÉDIATION

• Convention de médiation
• Ouverture de la procédure : demande de médiation
• Nomination du médiateur
• Première prise de contact entre le médiateur et les parties
• • entente organisation de la première réunion
  • sur un premier échange éventuel de documents
• Première réunion et réunions suivantes
• • établissement des règles de base de la procédure
  • information et délimitation des questions en litige
  • examen des intérêts des parties
  • recherche des solutions possibles
  • évaluation des solutions possibles
• Conclusion

LA LANGUE UTILISÉE DANS LA PROCÉDURE DE MÉDIATION

Les parties choisissent la langue de la procédure de médiation. Elles peuvent aussi choisir deux langues, avec services d'interprétation, mais cela accroît évidemment le coût de la procédure.

LE CHOIX DU MÉDIATEUR

L'étape la plus importante de la procédure est peut-être le choix du médiateur. Quels sont les éléments dont les parties doivent tenir compte?

Une des principales fonctions du Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI est d'aider les parties à se mettre d'accord sur ce choix. Il le fait en consultant les parties et en leur soumettant les nom et curriculum vitae de candidats possibles. Avant de se prononcer, les parties devraient se poser au moins les questions suivantes :

• Quel rôle veulent-elles assigner au médiateur? Souhaitent-elles que celui-ci donne un
  avis neutre sur leur différend, ou qu'il facilite leurs négociations en les aidant à cerner les problèmes, à définir leurs intérêts respectifs puis à élaborer et évaluer les différentes possibilités de règlement?
• Souhaitent-elles un médiateur ayant une formation et une expérience solides dans le domaine considéré, ou plutôt un médiateur rompu à la procédure de médiation? La réponse dépend en partie du rôle que les parties souhaitent confier au médiateur (voir le point précédent).
• Les parties veulent-elles nommer un ou plusieurs médiateurs? Dans les litiges particulièrement complexes mettant en jeu des questions hautement techniques et pointues, les parties peuvent avoir intérêt à nommer deux médiateurs, l'un spécialisé dans l'objet du litige et l'autre dans la procédure. La nomination de deux médiateurs est également à considérer lorsque les parties sont de langues et de cultures très différentes.
• Quelle nationalité le médiateur doit-il avoir (ou quelles nationalités ne doit-il pasavoir)
• Les candidats sont-ils indépendants, c'est-à-dire sont-ils libres de toute attache commerciale, financière ou autre, passée ou présente, avec l'une ou l'autre des parties ou avec l'objet même du litige?
• Quelles sont les qualifications et l'expérience professionnelles des candidats et leurs domaines de spécialisation?

RÔLE DU CENTRE D'ARBITRAGE ET DE MÉDIATION DE L'OMPI

En tant qu'autorité chargée d'administrer la médiation, le Centre a les fonctions suivantes :

• il aide les parties à choisir et à nommer leur médiateur, comme on l'a dit plus haut;
• il fixe, en consultation avec les parties et le médiateur, les honoraires de ce dernier;
• il gère les aspects financiers de la médiation en demandant à chaque partie une provision couvrant le coût estimatif de la procédure et en prélevant, sur cette provision, les sommes nécessaires au paiement des honoraires du médiateur et de tout autre service d'appui, par exemple les honoraires des interprètes;
• lorsque la médiation a lieu au siège de l'OMPI, à Genève, il met gratuitement à la disposition des parties une salle de réunion et des salles privées; lorsque la médiation a lieu ailleurs, il les aide à trouver des locaux appropriés;
• il aide les parties à mettre en place tout autre service d'appui dont elles peuvent avoir besoin - traduction, interprétation ou secrétariat par exemple.

LE LIEU DE LA MÉDIATION OMPI

Les parties décident du lieu où elles souhaitent que la médiation se déroule. Il n'est pas nécessaire qu'une médiation conduite conformément au Règlement de médiation de l'OMPI ait lieu à Genève.

Si les parties choisissent Genève, l'OMPI met à leur disposition gratuitement (c'est-à-dire sans supplément à la taxe d'administration due au Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI) une salle de réunion et des salles privées. Si elles optent pour une autre solution, le Centre les aide à trouver les locaux et installations nécessaires.

LE COÛT DE LA MÉDIATION

Le coût de la médiation se décompose en deux éléments.

Le premier est constitué par la taxe d'administration du Centre, qui est de 0,10% de la valeur du litige, le montant maximum étant fixé à 10 000 dollars des États-Unis d'Amérique pour un litige d'une valeur de 10 000 000 de dollars et plus.

Le deuxième est constitué par les honoraires du médiateur. Comme on l'a déjà indiqué, ces honoraires sont négociés et fixés au moment de la nomination. Ils sont généralement calculés à l'heure ou au jour et varient en fonction des circonstances du litige, par exemple de sa complexité ou de sa valeur économique, ainsi que de l'expérience du médiateur. Le barème des taxes et honoraires du Règlement de médiation de l'OMPI propose des montants indicatifs pour les honoraires des médiateurs, par heure et par jour, qui sont indiqués ci-après :

QUI PAIE?

Le Règlement de médiation de l'OMPI (article 25) prévoit que le coût de la médiation (taxe d'administration du Centre, honoraires du médiateur et autres frais) doit être réparti à égalité entre les parties, sauf si elles conviennent d'une autre répartition.

POURQUOI ESSAYER LA MÉDIATION?

Les parties qui ne connaissent pas cette procédure et qui s'interrogent sur les avantages qu'elles peuvent en attendre réfléchiront avec profit à ce qui suit:

• l'expérience de la médiation montre que son taux de réussite est remarquablement élevé compte tenu de sa nature non contraignante. Certains disent même que le succès de la médiation est infaillible, même si les parties ne parviennent pas à un règlement, car elles en sortent toujours avec une meilleure compréhension de leur litige ou, tout au moins, après l'avoir circonscrit à sa véritable dimension.
• s'engager dans une médiation présente peu de risques. Les parties restent toujours maîtresses du différend. Chacune d'elles peut mettre un terme à la médiation à tout moment si elle estime que la procédure piétine, qu'elle devient trop coûteuse ou que l'autre partie n'est pas de bonne foi. Leur engagement est donc à tout moment révocable.

COMMENT SOUMETTRE UN DIFFÉREND À LA MÉDIATION: CLAUSES RECOMMANDÉES

Le Centre a établi une clause compromissoire recommandée pour permettre à un litige futur découlant d'un contrat d'être soumis à la procédure de médiation conformément au Règlement de médiation de l'OMPI.

Le Centre a également établi une convention ad hoc recommandée pour permettre à un litige existant d'être soumis à la procédure de médiation conformément au Règlement de médiation de l'OMPI.

PROGRAMMES DE FORMATION ET PUBLICATIONS

Le Centre organise des programmes de formation à la médiation, ainsi que des conférences sur divers aspects du règlement des litiges de propriété intellectuelle. Il peut fournir également un certain nombre de publications, notamment le Règlement de médiation de l'OMPI, La Guide de la Médiation OMPI et les actes de la Conférence de l'OMPI sur la médiation qui a eu lieu en mars 1996.