Comments in Response to the Secretariat's Questionnaire on the Protection of Country Names in the Domain Name System
Traduction d'une communication électronique datée du 17 mai 2002
adressée par : M. Andile Ngcaba
Directeur général du Département des communications
République sud-africaine
Tél. : 27-12-427-8167
Mél. : director@doc.pwv.gov.za
à : M. Francis Gurry
Sous-directeur général de l'OMPI
Objet : La protection des noms de pays dans le système des noms de domaine
Monsieur le Sous-directeur général,
À sa session spéciale tenue du 29 novembre au 4 décembre 2001, le Comité permanent du droit des marques, des dessins et modèles industriels et des indications géographiques (SCT) a examiné la question de la protection à accorder éventuellement aux noms de domaine identiques ou semblables à des noms d'États souverains ("noms de pays"). Dans le rapport établi à l'issue de cette réunion, publié sous la cote SCT/S1/6, plusieurs questions étaient posées aux États membres concernant l'étendue de cette protection. La République sud-africaine souhaite apporter la réponse suivante à ces questions.
Au cours du deuxième processus de consultations de l'OMPI sur les noms de domaine, la République sud-africaine a proposé que l'OMPI recommande l'adoption de principes directeurs et de procédures en vue de protéger intégralement les noms d'États souverains dans les TLD génériques, en interdisant l'enregistrement de tout nom de ce type qui ne serait pas effectué par l'État souverain correspondant ou en son nom et en prévoyant une procédure de radiation pour tous les noms de domaine de cette nature déjà enregistrés. Les commentaires de l'Afrique du Sud peuvent être consultés à l'adresse http://arbiter.wipo.int/processes/process2/rfc/rfc2-comments/2000/msg00059.html et à l'adresse http://arbiter.wipo.int/processes/process2/rfc/rfc3/comments/msg00099.html.
La République sud-africaine estime que, comme elle l'a indiqué dans ses commentaires sur le deuxième processus de consultations, dans tous les TLD génériques, les noms de domaine de deuxième niveau qui sont identiques à des noms de pays constituent des actifs précieux qui appartiennent aux États souverains correspondants. Les noms de pays enregistrés dans les TLD génériques, et en particulier dans le TLD .com, peuvent avoir une valeur politique et économique considérable, notamment pour les pays en développement. Lorsque les unités d'enregistrement initiales ont commencé à autoriser l'enregistrement de noms de domaine de deuxième niveau selon le principe du premier arrivé, premier servi, essentiellement au profit de sociétés et de personnes privées occidentales, les demandeurs d'enregistrements participant à cette "ruée vers l'or" se sont appropriés ces précieux actifs appartenant aux États souverains et sur lesquels ils n'avaient aucun droit préexistant. En outre, les unités d'enregistrement dans les TLD génériques n'avaient aucun droit de céder à des entités privées agissant sans l'autorisation ou le mandat des pays concernés des noms de domaine de deuxième niveau correspondant aux noms d'États souverains. Par conséquent, les détenteurs d'enregistrements de noms de domaine de deuxième niveau identiques à des noms de pays n'ont pas et n'ont jamais eu de droit de propriété légitime sur ces noms de domaine.
Il importe de garder à l'esprit que, en raison notamment de la fracture numérique, cette "ruée vers l'or" des entités de pays développés s'est produite à une époque ou de nombreux pays en développement n'avaient pas conscience de ces activités et des incidences qu'elles auraient pour eux. Les gouvernements des pays en développement doivent tirer parti du pouvoir de l'Internet afin de promouvoir une image positive de leur pays et de diffuser des informations sur leurs ressources et leur histoire nationales, ainsi que pour appeler l'attention du reste du monde sur les entreprises et les ressources locales et nationales en vue de favoriser le commerce, le tourisme et les investissements dans un environnement mondial de plus en plus concurrentiel. On ne saurait nier que les sites Internet auxquels se connecteraient en premier lieu les personnes désireuses d'obtenir des informations sur tel ou tel pays seraient ceux dont le nom de domaine correspond au nom de pays concerné, en particulier dans le TLD générique .com. De nombreux ressortissants de pays en développement ont besoin de l'aide du gouvernement de leur pays pour prendre pied dans l'économie mondiale de l'Internet, étant donné qu'ils ne disposent pas des ressources nécessaires pour créer individuellement des portails Web ayant l'envergure requise. En revanche, dans les pays développés, il est généralement beaucoup moins important que l'État souverain établisse un site Internet national pour promouvoir les entreprises et l'économie nationales et appeler l'attention du reste du monde.
La République sud-africaine note que certains États membres parmi les pays développés ont indiqué, dans leurs réponses aux questions sur les noms géographiques figurant dans le document SCT/S1/6, qu'ils ne voyaient pas de nécessité de protéger les noms de pays dans l'espace des noms de domaine, dans la mesure où les "détenteurs actuels" de noms de domaine qui sont des noms de pays ont des droits de propriété sur ces noms de domaine puisqu'ils ont été les premiers à les faire enregistrer. Ainsi qu'il est indiqué ci-dessus, la République sud-africaine considère que les noms de domaine qui sont des noms de pays constituent un attribut des États souverains. Par conséquent, l'enregistrement de noms de domaine de cette nature dès la phase d'ouverture par des entités qui n'ont aucun lien avec les États souverains en question ne saurait conférer des droits de propriété à leurs détenteurs.
Bien que certains États membres aient fait valoir que les pays souverains n'ont aucun droit de contrôle sur l'utilisation qui est faite de leur nom, la République sud-africaine est d'avis que cet argument passe à côté de l'aspect principal. En fait, autoriser une entité privée à enregistrer un nom de pays en tant que nom de domaine revient à accorder au détenteur de l'enregistrement l'exclusivité mondiale de l'utilisation de ce nom de pays dans le TLD générique considéré, y compris le droit d'interdire à tous les tiers dont l'État souverain lui-même -, l'utilisation du nom de pays en tant que nom de domaine. Ainsi, la question qui se pose n'est pas de savoir si le pays souverain jouit à l'heure actuelle d'un droit de propriété intellectuelle opposable pour interdire aux tiers l'utilisation de son nom en tant que nom de domaine, mais plutôt de savoir si une entité privée détentrice d'un enregistrement jouit d'un droit de propriété intellectuelle opposable lui permettant d'exercer un monopole sur l'utilisation du nom de pays en tant que nom de domaine, dont le droit d'interdire à l'État souverain d'utiliser son propre nom. La réponse à cette question sera presque invariablement négative et le seul argument pour justifier que les détenteurs actuels conservent les noms de domaine qui sont des noms de pays est simplement lié au fait qu'ils ont été les premiers à enregistrer ces noms de domaine. Or, il n'existe aucune règle de droit international de la propriété intellectuelle selon laquelle le principe du premier arrivé, premier servi devrait conférer à une entité quelconque le droit d'utiliser un nom de pays en tant que nom de domaine. Par conséquent, le fait que certaines entités ont été les premières à enregistrer un nom de pays en tant que nom de domaine ne donne pas à celles-ci un droit de propriété intangible sur un actif aussi précieux.
La République sud-africaine souhaite aussi faire observer qu'il n'est pas question d'établir une nouvelle norme générale de protection au titre de la propriété intellectuelle pour les noms d'États souverains. L'étendue de la protection recherchée est limitée aux noms de domaine. La République sud-africaine est convaincue que les noms de domaine qui sont des noms de pays bénéficient déjà d'une protection par la propriété intellectuelle en vertu de l'article 6ter de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, étant donné que ces noms de pays sont assimilables aux "armoiries", "autres emblèmes d'État", "signes et poinçons officiels de contrôle et de garantie" ou symboles "héraldiques". La République sud-africaine reconnaît toutefois que cette vue n'est pas encore universellement et définitivement acceptée. C'est pourquoi la République sud-africaine est d'avis que l'article 6ter de la Convention de Paris devrait être précisé ou modifié afin d'indiquer clairement que les noms de domaine qui sont des noms de pays sont protégés et ne peuvent être utilisés qu'avec l'autorisation des États souverains concernés. La République sud-africaine estime que cette protection restreinte au titre de la propriété intellectuelle s'impose, sous forme soit d'une précision du droit existant, soit d'une modification visant à assurer la protection des noms de pays dans l'espace des noms de domaine. À la différence du droit des marques, où les noms de pays ne sont généralement pas protégés et où le même nom de pays peut donc être utilisé par de nombreuses entités dans un grand nombre de combinaisons, il n'en va pas de même de l'espace des noms de domaine, où l'autorisation octroyée à une entité n'ayant aucun lien avec un État souverain en vue d'enregistrer le nom de cet État en tant que nom de domaine interdit à tous les tiers d'utiliser ce nom et confère donc au titulaire de l'enregistrement un monopole d'utilisation.
La République sud-africaine souhaite apporter les réponses suivantes au questionnaire sur la protection des noms de pays dans le système des noms de domaine :
- Comment identifier les noms de pays et faut-il protéger à la fois la forme longue et la forme courte de ces noms?
Il convient de protéger la forme longue et la forme courte de ces noms. La République sud-africaine estime qu'il convient d'utiliser à la fois le Bulletin de terminologie de l'Organisation des Nations Unies et la norme ISO 3166, en protégeant également les variations de ces noms fondées sur l'utilisation de signes de ponctuation tels que les tirets, ainsi que les autres noms sous lesquels les pays sont également connus.
- Dans quelles langues les noms de pays doivent-ils être protégés?
Les noms de pays devraient être protégés au moins dans la ou les langues officielles du pays concerné et dans les six langues officielles de l'Organisation des Nations Unies.
- À quels domaines devrait s'étendre la protection?
La protection devrait s'étendre à tous les TLD génériques, actuels et futurs.
- Comment traiter les droits qui auraient été acquis?
La République sud-africaine estime que l'enregistrement d'un nom de domaine de deuxième niveau identique à un nom de pays constitue un enregistrement de mauvaise foi, abusif, trompeur ou déloyal car les détenteurs n'ont pas le droit de s'approprier un actif national précieux qui est la propriété d'un État souverain. Par ailleurs, l'enregistrement, particulièrement par des entités occidentales, de noms de domaine qui sont des noms de pays en développement avec lesquels les détenteurs n'ont ni lien ni affiliation est particulièrement abusif, trompeur quant à la source et déloyal et déceptif en tant que fausse indication de provenance. On ne saurait raisonnablement nier que la seule raison pour laquelle les détenteurs d'enregistrements de cette nature se sont appropriés ces noms de domaine est de spéculer sur la valeur économique des noms d'États souverains, afin d'attirer à leur propre profit les utilisateurs de l'Internet à la recherche d'informations sur ces pays. Ainsi, tous les noms de domaine actuels qui sont des noms de pays devraient faire l'objet d'une radiation.
- Quel mécanisme utiliser pour mettre en uvre cette protection?
La République sud-africaine suggère de modifier les principes UDRP de l'ICANN afin d'indiquer que tout État souverain a le droit d'intenter devant toute institution de règlement des litiges agréée par l'ICANN une procédure d'arbitrage à l'encontre de tout détenteur d'un nom de domaine dans un TLD générique dont le nom de deuxième niveau est identique au nom officiel ou usuel de cet État; il faudra également indiquer que cette procédure sera obligatoire et contraignante et que toute sentence rendue en la matière sera opposable devant toutes les juridictions, et que, dès lors qu'il est établi que le nom de domaine de deuxième niveau du détenteur est identique au nom officiel ou usuel de l'État souverain, le nom de domaine doit être transféré à cet État. Si le détenteur n'a pas utilisé le nom de domaine qui est un nom de pays en qualité de fournisseur de bonne foi d'informations substantielles sur le pays, aucune indemnité ou dispense ne devrait lui être accordée. Cela étant, si l'arbitre constate que le détenteur de l'enregistrement a utilisé le nom de domaine qui est un nom de pays en tant que fournisseur de bonne foi d'informations substantielles sur le pays en question, l'arbitre devrait pouvoir à sa discrétion : 1) accorder au détenteur une compensation financière raisonnable; 2) demander à l'État souverain de faire figurer, sur la page d'accueil de son site Web, un lien pointant vers tout nouveau site du détenteur original, si l'arbitre estime que ce site est utilisé à des fins appropriées.
La République sud-africaine suggère aussi de préciser ou de modifier l'article 6ter de la Convention de Paris afin d'indiquer clairement que les noms de domaine qui sont des noms de pays sont protégés et ne peuvent être utilisés qu'avec l'autorisation des États souverains concernés.
- La protection devrait-elle s'appliquer uniquement au nom exact du pays ou également aux variations susceptibles d'induire le public en erreur?
Les arbitres devraient pouvoir, à leur discrétion, protéger les noms de pays contre les variations susceptibles d'induire le public en erreur.
- La protection doit-elle être absolue ou doit-elle être subordonnée à une utilisation de mauvaise foi?
La protection des noms de pays devrait être absolue, étant donné que toute tentative d'appropriation de la valeur économique du nom d'un État souverain par un tiers qui n'a aucun lien avec cet État constitue en soi une manifestation de mauvaise foi et doit être traitée comme telle.