Claves para entender los derechos de imagen en el mundo del deporte

Por Ian Blackshaw,* abogado especialista en Derecho internacional del deporte, académico, autor y miembro del Tribunal de Arbitraje Deportivo

El deporte es un gran negocio cuyo valor representa más del 3% del comercio mundial. No solo se generan enormes sumas con la venta de los derechos de radiodifusión, especialmente en acontecimientos deportivos importantes como los Juegos Olímpicos o la Copa Mundial de Fútbol de la FIFA, sino también mediante la comercialización de los derechos de imagen de equipos y deportistas notoriamente conocidos.

Los derechos de imagen se definen en sentido amplio y la expresión “imagen” no debe entenderse referida estrictamente a la “apariencia” sino a la idea más amplia de “personalidad” o “imagen de marca”, por utilizar términos del ámbito de la mercadotecnia. De hecho, en las cláusulas habituales de “cesión de derechos” se definen los derechos de imagen en términos más bien generales, como se muestra a continuación:

Acceso a los servicios de la personalidad a los efectos de la filmación, la emisión por televisión (tanto en directo como en diferido), la radiodifusión (tanto en directo como en diferido) o la grabación sonora; películas, grabaciones en video e imágenes electrónicas (entre las que se incluyen las imágenes generadas por computadora); fotografías; apariciones personales; promoción y publicidad de productos por cualquier medio de comunicación; así como el derecho a utilizar, con fines promocionales o comerciales, el nombre, la imagen, el autógrafo, la historia y los logros de la personalidad (lo que implica el derecho de autor y otros derechos de propiedad intelectual) mediante, entre otras cosas, el aspecto, la voz, la imagen fotográfica, actuaciones o las características personales de la personalidad, todo ello real o simulado, y otros elementos de identificación personal.

Cabe observar asimismo la definición de los derechos de imagen proporcionada por el Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra en el asunto Proactive Sports Management Ltd c. 1) Wayne Rooney, 2) Coleen Rooney (anteriormente McLoughlin), 3) Stoneygate 48 Limited, 4) Speed 9849 Limited, relativo a los derechos de imagen en el ámbito deportivo de Wayne Rooney, antiguo delantero del Manchester United y capitán de la selección de Inglaterra.

Los derechos de imagen también reciben diversas denominaciones y están sometidos a tratamientos diferentes en las distintas jurisdicciones. En el Reino Unido se conocen como derechos de imagen; en la Europa continental, derechos de la personalidad; en los Estados Unidos de América, derechos de publicidad (en inglés, publicity rights).

La protección jurídica de los derechos de imagen

En el Reino Unido, los derechos de imagen propiamente dichos no se reconocen en el plano jurídico (véase el asunto Victoria Park Racing & Recreation Grounds Co Ltd c. Taylor (1937) 58 CLR 479, dirimido en Australia), excepto desde el punto de vista tributario, a raíz de una decisión del año 2000 que resolvía un asunto en vía de apelación en materia fiscal en el Reino Unido (asunto Sports Club plc c. Inspector of Taxes [2000] STC (SCD) 443).

En este asunto, el club de fútbol Arsenal consiguió que se realizaran pagos a empresas inscritas en paraísos fiscales por la explotación, por parte del Club, de los derechos de imagen de sus jugadores David Platt y Dennis Bergkamp y que dichas sumas se consideraran, desde el punto de vista tributario, como ganancias de capital y, por lo tanto, cantidades no susceptibles de ser gravadas fiscalmente como ingresos. Es cierto que en el Reino Unido, los deportistas deben confiar en una maraña de normas, como el Derecho de marcas y la legislación de derecho de autor, y en la confusa doctrina del common law de la usurpación (en inglés, passing off) o conceptos tan vagos como la violación de la confidencialidad comercial. Un ejemplo de esto último es la controversia entre Catherine Zeta Jones y Michael Douglas, por una parte, y la revista Hello Magazine, por otra, a propósito de la publicación no autorizada de las fotos de su boda (Douglas & Others c. Hello Limited [2001] 2 WLR 992).

No obstante, cabe mencionar que en Guernsey, una de las Islas del Canal, el 3 de diciembre de 2012 se instituyó por ley el derecho de imagen como una nueva figura jurídica, similar a una marca, que permite a los titulares de esos derechos de propiedad intelectual registrarlos con efectos que en la práctica son perpetuos y crear así un activo claramente diferenciado y comercializable. Sin embargo, como se observará, todo derecho basado en las marcas tiene limitaciones territoriales.

En el resto de Europa, los derechos de la personalidad están reconocidos y salvaguardados por las normas constitucionales de cada país.

Por ejemplo, en Alemania, los derechos de imagen están protegidos por los artículos 1 y 2 de la Constitución. Así, Olivier Khan, el antiguo portero de la selección alemana de fútbol, presentó una demanda contra Electronic Arts, el conocido fabricante de juegos, por utilizar su nombre y su imagen en un videojuego de fútbol oficial de la FIFA sin su consentimiento expreso, y ganó el caso (Kahn c. Electronic Arts GmbH, 25 de abril de 2003 (sin referencia)).

Asimismo, en los Estados Unidos de América, la mayor parte de los estados reconocen y protegen jurídicamente los derechos de publicidad, fundamentalmente sobre la base de los principios generales del “reconocimiento del valor económico de la identidad de una persona” y del “enriquecimiento injusto” (Cardtoons, L.C. c. Major League Baseball Players Ass’n, 838 F. Supp 1501 (N.D. Okla. 1993)). Sin embargo, existen determinados límites a esa protección jurídica, como se puso de manifiesto, por ejemplo, en el asunto relativo al famoso golfista Tiger Woods y la producción y venta no autorizadas de una pintura que lo representaba en relación con su victoria en el Masters de Augusta (ETW Corporation c. Jireh Publishing, Inc. (2003) U.S. App. LEXIS 12488, 20 de junio de 2003).

Recursos por infracción

Los titulares de derechos de imagen en el deporte que hayan sufrido una infracción de esos derechos disponen de varios recursos previstos en la ley, que abarcan desde la indemnización por daños y perjuicios hasta mandamientos provisionales y definitivos.

En varios ordenamientos de Europa continental, para estimar la cuantía de los daños y perjuicios suele aplicarse, en general, la idea del lucro cesante por la licencia no concedida. En otras palabras, la cuantía se fija en función de lo que la parte infractora habría debido pagar si hubiera obtenido una licencia para utilizar y explotar con fines comerciales los derechos de imagen del deportista.

Los derechos de imagen reciben diversas denominaciones y están sometidos a tratamientos diferentes en las distintas jurisdicciones.

Sin embargo, en términos generales, la cuantía de las reparaciones por daños y perjuicios en Europa es mucho menor que en los Estados Unidos de América. Por ejemplo, en Suiza, los tribunales rara vez conceden sumas superiores a 10.000 francos suizos (10.053 dólares de los Estados Unidos de América) y 20.000 francos suizos (20.107 dólares de los Estados Unidos de América) por la infracción de los derechos de imagen de los deportistas. En el asunto de Oliver Khan mencionado, este obtuvo como indemnización la increíble suma de 3.000 euros (3.374 dólares de los Estados Unidos de América).

En cuanto a los mandamientos, entendidos como recursos de equidad, de acuerdo con el sistema jurídico anglosajón, se conceden siempre de conformidad con la discrecionalidad del tribunal y únicamente cuando la indemnización por daños y perjuicios no es una solución adecuada.

Quizás sea posible obtener, en función de las circunstancias particulares del caso, medidas especiales como las medidas cautelares, cuyo objetivo es evitar de manera anticipada el incumplimiento de un derecho antes de que se cometa efectivamente la infracción. Por ejemplo, en España, de conformidad con el artículo 9.2 de la Ley Orgánica en esta materia, el juez puede adoptar todas las medidas necesarias para:

• poner fin a la intromisión ilegítima de terceros;
• restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos; y
• prevenir intromisiones ulteriores.

En los supuestos de infracción del derecho de autor, en numerosos ordenamientos es posible solicitar a las autoridades aduaneras que se incauten de los productos falsificados o pirateados que contengan imágenes no autorizadas de los deportistas para impedir que entren en el territorio de ese país. Se trata de medidas muy valiosas y prácticas para luchar contra la infracción de los derechos de imagen de los deportistas a escala internacional.

Problemas de valoración

Una de las dificultades jurídicas que se plantean en la práctica en las negociaciones comerciales y los litigios en materia fiscal y civil es lograr una valoración fiable e independiente de los derechos de imagen. Si bien existen varias empresas que ofrecen esos servicios, no todas son dignas de confianza ni cuentan con las competencias profesionales necesarias. Una que sí cumple los requisitos, y con la que el autor de este artículo mantiene relaciones profesionales, es APC Sports Consulting, con sede en Chipre, y cuya directora ejecutiva, Athena Constantinou, ha creado una herramienta de “evaluación de imagen de marca”, que es única en su género.

La metodología que utiliza se basa en los ingresos. Dicho de otro modo, consiste en detectar y prever las fuentes de ingresos futuras que reportará la comercialización de la imagen de un deportista y aplicarles un descuento para alcanzar un valor actual en función de determinados factores de riesgo, como las lesiones o la jubilación anticipada. Estos factores se basan en la capacidad y el rendimiento esperado de los deportistas de que se trate. Esas evaluaciones se efectúan caso por caso de conformidad con los hechos y circunstancias particulares de cada persona. Puede obtenerse más información en el sitio web www.sportsimagerightsexpert.com.

Cláusulas morales

En la práctica, otra cuestión controvertida es la posibilidad de pérdida de prestigio; por ejemplo, la infidelidad matrimonial de Tiger Woods hace unos años o la pérdida de forma física o de excelencia deportiva. Estos asuntos deben preverse y regularse en los contratos correspondientes relativos a los derechos de imagen de los deportistas.

En lo que concierne al primer ejemplo, puede que sea necesario incluir en el contrato lo que se denomina una “cláusula moral” con la finalidad de proteger los intereses comerciales y financieros de la contraparte. Las “cláusulas morales” habituales suelen estar redactadas de la siguiente manera:

La personalidad del deporte mantendrá, en todo momento durante la vigencia del presente contrato, una conducta deportiva y personal respetuosa de las más estrictas normas de comportamiento disciplinado y profesional y no realizará ninguna acción ni emitirá ninguna declaración que, según la opinión razonable del licenciatario, sea o pueda ser perjudicial directa o indirectamente para la reputación, imagen o fondo de comercio de la empresa o cualquiera de sus empresas asociadas, ni autorizará a terceros a hacerlo. La personalidad del deporte no realizará, durante la vigencia del presente contrato, actos o conductas que, según la opinión razonable de la empresa, atenten contra la decencia, las buenas costumbres o la profesionalidad o coloque a la empresa o a cualquiera de sus asociadas en una situación pública de ridículo, descrédito o desprestigio, o las involucre en un escándalo público

Por otra parte, los deportistas también deben exigir a la contraparte que actúe de manera responsable y profesional, especialmente en lo que concierne a la producción de los productos en los que puede aparecer su imagen. Por ejemplo, a los deportistas le perjudicaría que el calzado deportivo y la ropa de deporte que promocionan se produjeran en talleres donde se explota a trabajadores en el Lejano Oriente. El objetivo de esta estipulación es proteger la buena reputación de los deportistas que depositan su confianza en la marca.

Cualquier incumplimiento de estas cláusulas puede justificar, en función de su gravedad, la resolución del contrato.

Puede obtenerse más información general sobre la redacción de contratos de derechos de imagen en el mundo del deporte en el libro titulado Sports Marketing Agreements: Legal, Fiscal and Practical Aspects, de Ian Blackshaw, Asser Press, La Haya (Países Bajos).

Los derechos de imagen en el deporte son activos de gran valor. Como tales, tienen importantes repercusiones desde el punto de vista financiero y del deporte y, en consecuencia, necesitan una atención especializada que garantice su protección jurídica. Quienes no actúen con cautela o carezcan de experiencia pueden tropezar con numerosas trampas.

El asesoramiento profesional es fundamental para explotar esos derechos.