Los titulares de patentes y quienes aplican normas tecnológicas, como 5G y Wi-Fi, dependen unos de otros. Son licenciantes y licenciatarios, respectivamente. Pero cuando surgen controversias, ambos pueden sentirse maltratados. Cada uno tiende a considerarse Snoopy y siente que la idea de amistad que tiene la otra parte es muy diferente a la suya.

La normalización es una cuestión de importancia mundial. Las normas tecnológicas son fundamentales para garantizar la seguridad y la compatibilidad de los distintos productos o servicios que ponen a disposición las empresas. En otras palabras, las normas permiten que distintos dispositivos funcionen a la vez, se comuniquen entre sí y se conecten a aparatos de terceros, así como que funcionen con seguridad en las mismas plataformas independientemente de su modelo o marca.

Pensemos en las distintas generaciones de tecnología celular, como 3G y 4G. Y en las principales normas de conectividad, como Bluetooth, USB y Wi-Fi. Sin esas normas, ¿cómo podrían los fabricantes garantizar que nuestros teléfonos inteligentes y otros dispositivos funcionen en las mismas redes o de forma sincronizada?

Cada una de esas plataformas estandarizadas es un gran logro de la convergencia tecnológica. Y para alcanzar tales logros se requiere un gran número de transacciones de propiedad intelectual (PI). De hecho, lo que pueden parecer normas aisladas comprenden en realidad una amplia gama de patentes y partes interesadas. Volveremos a Snoopy más adelante. Centrémonos ahora en el ciclo de vida de las PEN.

Sin normas, ¿cómo podrían los fabricantes garantizar que los teléfonos inteligentes y otros dispositivos operen en las mismas redes o funcionen de forma sincronizada?

Fase 1: Normalización

Los organismos de normalización permiten a sus miembros desarrollar normas conjuntamente y acordar sus especificaciones técnicas. Esos entornos favorecen el rápido desarrollo de normas relevantes a escala mundial. Y gracias a esas normas, los consumidores no tienen que preocuparse de que sus dispositivos no cumplan los requisitos básicos o de que no puedan funcionar conjuntamente.

Todo ello sienta las bases de un mercado competitivo al permitir que los consumidores basen sus decisiones de compra en factores que van más allá de las funcionalidades básicas y la compatibilidad, como el precio, las características adicionales o el diseño. Desde ese punto de vista, el trabajo conjunto de los competidores en el seno de los organismos de normalización puede considerarse un logro, ya que ha dado lugar a un alto grado de innovación y a algunas de las tecnologías más ampliamente adoptadas de la historia.

El éxito de las normas depende de que sean adoptadas de forma generalizada, mientras que el sistema de patentes tiene por finalidad recompensar la innovación.

Tomemos, por ejemplo, las normas de compresión de video y conectividad. Vemos películas en televisores de alta definición que utilizan la norma MPEG y conectamos nuestros teléfonos inteligentes a los automóviles por Bluetooth. Por otro lado, las redes celulares 5G siguen creando nuevas oportunidades en sectores que van desde la aviación a la tecnología médica, además de propiciar toda una gama de productos, como la realidad virtual y aumentada en tiempo real y las comunicaciones de máquina a máquina. Cuantos más productos, más ejecutores y, en consecuencia, más licenciatarios potenciales de PEN.

Sin embargo, el establecimiento de normas conlleva dificultades también. Los profesionales de la industria proponen incluir soluciones desarrolladas en sus propios talleres y laboratorios. Naturalmente, obtienen derechos de PI sobre las mismas y esperan un rendimiento de su inversión. A modo de ejemplo: el año pasado, los asociados de organismos que trabajan en normas de banda ancha móvil (desde la 3G en 1998, denominada conjuntamente 3GPP) se comprometieron a desarrollar la norma 6G. Los interesados ya están presentando solicitudes de patente para reclamar derechos sobre los elementos de la plataforma que han ideado sus equipos de investigación.

Las PEN protegen las invenciones necesarias para aplicar normas tecnológicas. Así que, si se lanza un producto conforme a las normas, es inevitable que tenga que utilizar tecnología patentada por otros, para la que necesitará una licencia. Aquí empieza la segunda fase.

Fase 2: Concesión de licencias

Una vez que se ultima e implanta una norma tecnológica, los desarrolladores de productos que planean aplicarla deben solicitar autorización para utilizar la tecnología protegida. Esto va mucho más allá de los fabricantes de teléfonos inteligentes. Por ejemplo, si se fabrican auriculares que funcionan con Bluetooth o un contador inteligente que mide el consumo eléctrico a través de una conexión Wi-Fi, hay que obtener la licencia de las correspondientes carteras de PEN.

Sin embargo, esta situación conlleva un conflicto inherente. El éxito de las normas depende de que sean adoptadas de forma generalizada, mientras que el sistema de patentes tiene por finalidad recompensar la innovación. Así que, por un lado, la tecnología estandarizada se pone a disposición de los implementadores; por otro, los incentivos económicos se dirigen a los titulares de las patentes. Por decirlo de forma sencilla: Los titulares de PEN quieren cobrar regalías a quienes utilicen su tecnología, mientras que los fabricantes de productos quieren pagar lo menos posible y evitarse litigios.

Además, una sola norma puede abarcar varias PEN, a veces cientos o incluso miles. Esas patentes no son propiedad de una sola entidad, sino de muchas empresas. No es de extrañar, por lo tanto, que las condiciones de las licencias comerciales de PEN sean un tema delicado. Si las regalías debidas a los titulares de las patentes son excesivas, la producción resultará demasiado costosa, pero al mismo tiempo los innovadores necesitan obtener ingresos justos para que la I+D merezca la pena. Entonces, ¿cuál es la solución?

Es esencial contar con sistemas sólidos de concesión de licencias para lograr un equilibrio adecuado entre los intereses de los titulares de las patentes y los de quienes aplican las normas. Por eso, las políticas de PI de la mayoría de los organismos de normalización exigen que los participantes declaren que están dispuestos a conceder licencias de sus PEN en condiciones justas, razonables y no discriminatorias: se trata de la cláusula FRAND. Algunos organismos exigen incluso una lista detallada de las patentes que sus titulares consideran esenciales para su norma técnica.

Las implicaciones de las cláusulas FRAND no se interpretan de la misma manera en todas las jurisdicciones.

Dado que la tecnología patentada es utilizada por todos los que emplean productos conformes a las normas, se confía en que las licencias estén disponibles y sean asequibles. Los intereses legítimos de los titulares de las PEN y de quienes aplican las normas deben sopesarse cuidadosamente, en el entendimiento de que ambas partes pueden desempeñar, y a menudo desempeñan, ambas funciones simultáneamente, como licenciantes de ciertas patentes y licenciatarios de otras.

Pero la observancia de las cláusulas FRAND, y determinar qué se entiende exactamente por esas cláusulas, no es competencia de los organismos de normalización. Además, las empresas suelen declarar por iniciativa propia grandes carteras como PEN,, a menudo antes de que se hayan finalizado las normas Esa incertidumbre en el sistema, junto con la falta de una evaluación autorizada de la verdadera esencialidad, se traduce en una transparencia limitada en cuanto a qué derechos de PI deben licenciarse realmente al aplicar una norma.

También es evidente que las implicaciones de las cláusulas FRAND no se interpretan de la misma manera en todas las jurisdicciones: incluso los métodos utilizados para calcular las regalías difieren de una región a otra. Por lo tanto, las negociaciones de licencias pueden plantear un sinfín de conflictos, o al menos opiniones divergentes sobre lo que es justo y razonable para una licencia global que abarque todas las patentes de la cartera del titular de PEN.

Si las partes no llegan a un acuerdo, puede darse paso a una tercera fase. Y aquí es donde en la tira cómica, Clara y Snoopy arrancan a bailar con frenesí.

Fase 3: Concesión de licencias

En los casos contenciosos de concesión de licencias de PEN -y, por consiguiente, en los litigios- cada parte hace valer el carácter FRAND de su oferta (y el carácter no FRAND de la de la otra), cuestiona la esencialidad o validez de las PEN, impugna la buena fe de sus socios y, en general, alega que es, como en la tira cómica, un manso cachorro víctima de la conducta abusiva de la otra parte (Clara) indiferente. ¿Cuál es el resultado? Mucho debate y elevadísimos costos de transacción.

Los implementadores temen la amenaza de requerimientos judiciales utilizados para conseguir regalías por encima de las condiciones FRAND, mientras que los titulares de PEN denuncian el uso sin licencia de su tecnología patentada por parte de los implementadores y sus intentos de eludir el pago de derechos de licencia justos.

Hay mucho en juego. El acceso a un mercado puede quedar bloqueado por un requerimiento judicial y, dada la adopción generalizada de normas, incluso un céntimo por producto puede suponer enormes ganancias o pérdidas; no es de extrañar también se debatan intensamente las bases adecuadas de las regalías. Si pensamos en la magnitud de los sectores de los teléfonos inteligentes o la automoción, nos haremos una idea. En la práctica, es muy diferente que el importe de la licencia FRAND se base en el componente patentado comercializable más pequeño (como un microchip) o en el producto en sí (como un automóvil).

Para complicar aún más las cosas, la globalización de las cadenas de valor -y de los mercados- da lugar a necesidades globales de concesión de licencias y a litigios transfronterizos, y la convergencia de segmentos industriales anteriormente separados en la economía digital genera problemas adicionales. Por ejemplo, hay prácticas que funcionaban en el sector de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) que pueden ser objeto de controversia cuando intervienen nuevos actores en el ámbito de la conectividad, como los fabricantes de automóviles.

Volver a las cláusulas FRAND

Cuando las partes opuestas - que se sienten ambas como Snoopy y Clara - no logran acercar posturas, hay dos cosas que pueden atenuar en parte los sinsabores que supone la concesión de licencias de PEN.

En primer lugar, para las partes dispuestas a someter sus diferencias a tales procedimientos, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), entre otras, ofrece múltiples medios de solución alternativa de controversias.

En segundo lugar, hoy hay soluciones basadas en el mercado con ventanillas únicas para casos de uso que ofrecen tarifas de licencia claras para carteras de PEN agrupadas Eso puede simplificar muchísimo las operaciones. Los consorcios de patentes pueden atenuar la competencia si un número suficiente de titulares de PEN se unen a ellos, mientras que los usuarios de tecnologías suelen aceptar las condiciones ofrecidas a cambio de mayor tranquilidad.

Las jurisdicciones con muchos litigios sobre PEN están explorando opciones normativas o legislativas. Dada la ausencia hasta ahora de intervenciones gubernamentales de eficacia probada, muchas partes interesadas prefieren un enfoque basado en el mercado, pero el debate puede cobrar impulso con iniciativas políticas y consultas. Como mínimo habría que aumentar la transparencia en el entorno de las PEN, pues es vital para los participantes en el mercado.

Teniendo en cuenta los retos mencionados, parece haber una creciente necesidad de información, orientación, debate y servicios a nivel internacional. Dado que la aplicación de tecnologías normalizadas y la concesión de licencias de PEN son de naturaleza transfronteriza, las organizaciones mundiales imparciales como la OMPI pueden complementar las políticas nacionales y regionales en este ámbito.

La OMPI ha publicado recientemente su estrategia trienal en materia de PEN. En ella se identifican cuatro grupos de iniciativas en las que se compromete a colaborar con una amplia gama de partes interesadas. Se trata de proporcionar una plataforma para el diálogo mundial; servir de centro de conocimientos y datos; ser un lugar no solo para la solución alternativa de controversias, sino también para la facilitación de acuerdos; y prestar servicios a los que puedan acceder directamente las partes interesadas.

¿Qué tiene que ver esto con Snoopy y Clara? Bueno, puede que la canción de la tira cómica sobre la confianza en el amigo fundamental venga al caso. Los agentes de la industria dependen unos de otros para cumplir el objetivo de beneficiar al consumidor a través de una normalización basada en la innovación. Incumbe a los responsables políticos, junto con las organizaciones intergubernamentales, fomentar un entorno en el que todos puedan bailar (o tomar el té) porque quieren, no porque los obliguen.