Questions fréquemment posées : Secrets d’affaires

D’une manière générale, tout renseignement commercial confidentiel qui confère à une entreprise un avantage concurrentiel et n’est pas connu d’autres personnes peut être protégé par le secret d’affaires. Les secrets d’affaires incluent à la fois des renseignements techniques tels que des procédés de fabrication, données d’essais pharmaceutiques, dessins et représentations graphiques de programmes d’ordinateur, et des renseignements commerciaux tels que des méthodes de distribution, listes de fournisseurs et de clients et stratégies publicitaires.

Un secret d’affaires peut être aussi une combinaison d’éléments qui, pris individuellement, appartiennent au domaine public mais dont la combinaison, qui est tenue secrète, constitue un avantage concurrentiel.

D’autres renseignements comme les renseignements financiers, les formules, les recettes et les codes sources peuvent également être protégés par des secrets d’affaires.

En fonction du système juridique, la protection conférée par un secret d’affaires s’inscrit dans le cadre général de la protection contre la concurrence déloyale ou bien elle s’appuie sur des dispositions spécifiques ou sur la jurisprudence relative à la protection des renseignements confidentiels.

Ce sont les circonstances propres à chaque cas qui déterminent de manière définitive si la protection d’un secret d’affaires a été violée ou non. Néanmoins, les pratiques déloyales concernant les renseignements confidentiels comprennent en général l’espionnage industriel ou commercial, la rupture de contrat et l’abus de confiance.

Le détenteur d’un secret d’affaires ne peut pas empêcher d’autres personnes d’utiliser les mêmes renseignements techniques ou commerciaux que lui si ces personnes les ont obtenus ou développés indépendamment, par elles-mêmes, lors de leur propre activité de recherche-développement, ingénierie inverse, analyse de marché, etc. Les secrets d’affaires ne sont pas rendus publics; contrairement aux brevets, ils ne fournissent donc pas de protection “défensive” comme étant l’état de la technique. Par exemple : si le procédé spécifique de fabrication d’un composé X est protégé par un secret d’affaires, un autre inventeur ayant abouti indépendamment à cette invention peut obtenir un brevet ou un modèle d’utilité sur cette même invention.

Contrairement aux brevets, les secrets d’affaires sont protégés sans enregistrement, c’est-à-dire qu’il n’y a aucune formalité de procédure à accomplir. Un secret d’affaires peut être protégé pour une durée illimitée sauf si les renseignements qui le composent sont découverts ou acquis légalement par des tiers et divulgués au public. C’est pourquoi la protection des secrets d’affaires peut sembler particulièrement intéressante à certaines entreprises. Il existe toutefois certaines conditions à remplir pour que les informations soient considérées comme un secret d’affaires, et le respect de ces conditions peut s’avérer plus difficile et plus coûteux que ce qu’il paraît au premier abord.

Les renseignements pouvant être protégés par le secret d’affaires doivent répondre aux critères indiqués ci-après. Ils doivent être secrets (c’est-à-dire qu’ils ne doivent généralement pas être connus des milieux traitant normalement ce type de renseignement ou que ces milieux ne doivent pas y avoir accès facilement). Le secret absolu n’est pas exigé. Par exemple, les secrets d’affaires peuvent être gardés par plusieurs parties tant que d’autres personnes travaillant dans le même domaine n’en ont pas connaissance. Ils doivent avoir une valeur commerciale réelle ou potentielle parce qu’ils sont secrets. Le titulaire légitime d’un secret d’affaires doit avoir pris des mesures raisonnables pour garder ces renseignements secrets (par exemple, via un accord de confidentialité). Ces mesures “raisonnables” peuvent dépendre de circonstances spécifiques à chaque cas mais elles se concrétisent par une identification des documents confidentiels, par des restrictions physiques et électroniques de l’accès aux renseignements figurant dans les secrets d’affaires et par la mise en place d’un système de surveillance systématique et de sensibilisation du personnel.

Exemple

Une entreprise développe un procédé de fabrication lui permettant de réaliser ses produits selon un meilleur rapport coût-efficacité. Ce procédé lui confère donc un avantage par rapport à ses concurrents. L’entreprise en question peut ainsi valoriser son savoir-faire en secret d’affaires mais ne pas souhaiter que ses concurrents l’apprennent. Elle veille à ce que seul un nombre limité de personnes connaisse le secret et à ce que ces personnes soient bien conscientes qu’il s’agit là de renseignements confidentiels. Quand elle traite avec des tiers ou concède des licences, l’entreprise signe des accords de confidentialité pour que toutes les parties concernées sachent que ces renseignements confidentiels ne doivent pas être divulgués. L’entreprise devrait également prendre des mesures raisonnables pour garder le secret de son savoir-faire, par exemple : mettre en place un contrôle des accès et des mesures de sécurité et élaborer des procédures internes pour contrôler et surveiller systématiquement les renseignements faisant l’objet de secrets d’affaires. Dans ces conditions, l’appropriation illicite des informations par un concurrent ou un tiers serait considérée comme une violation des secrets d’affaires de l’entreprise. Toutefois, ces mesures n’auront d’effet que si ses concurrents ne pouvaient pas aisément procéder à une ingénierie inverse sur les produits.

De manière générale, un secret d’affaires confère à son titulaire le droit d’empêcher que des renseignements dont il a légalement le contrôle soient divulgués, acquis ou utilisés par des tiers sans son consentement, de manière contraire à des pratiques commerciales honnêtes.

Ce sont les circonstances propres à chaque cas qui déterminent de manière définitive ce type de pratiques. Néanmoins, les pratiques déloyales concernant les renseignements confidentiels comprennent en général l’espionnage industriel ou commercial, la rupture de contrat, l’abus de confiance et l’incitation au délit. Elles incluent aussi l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires par un tiers qui savait que ces pratiques avaient été utilisées pour acquérir les renseignements confidentiels ou qui a fait preuve d’une grave négligence en l’ignorant.

Par conséquent, l’utilisation d’un secret d’affaires par une personne ayant acquis ces renseignements dans le cadre d’une transaction commerciale légitime, sans qu’elle n’ait fait preuve de négligence, n’est pas considérée comme illégale. Par exemple, un concurrent peut acheter le produit, examiner sa construction ou sa composition et prendre ainsi connaissance du savoir-faire secret, intégré dans le produit (ingénierie inverse). Cet acte n’est pas une violation de la protection du secret d’affaires.

Les secrets d’affaires sont des droits de propriété qui peuvent être cédés ou concédés sous licence à d’autres personnes. Le titulaire d’un secret d’affaires a le droit d’autoriser un tiers à accéder aux renseignements faisant l’objet du secret d’affaires ou à les utiliser.

Toutefois, étant donné la nature confidentielle des renseignements faisant l’objet d’un secret d’affaires, il n’est pas toujours facile pour les autres de déterminer si les renseignements concernés remplissent les conditions applicables à la protection des secrets d’affaires. Il est donc plus difficile que pour un brevet de transférer et de concéder sous licence des renseignements confidentiels et de régler les litiges éventuels. Si un preneur de licence potentiel doit accéder à des secrets d’affaires pour évaluer leur valeur ou leur utilité, un accord de non-divulgation ou de confidentialité doit être signé entre le donneur et le preneur de licence potentiels. Par ailleurs, pour que la confidentialité d’un secret d’affaires soit conservée, le donneur de licence du secret d’affaires doit prendre les mesures raisonnables qui s’imposent.

La plupart des pays prévoient des mesures de réparation relevant du droit pénal, administratif, commercial et/ou civil, en particulier de la responsabilité civile, du droit contractuel et de la législation spécifique sur la concurrence déloyale.

De manière générale, le titulaire du secret d’affaires peut demander des dommages-intérêts à la personne qui a violé le secret d’affaires pour le préjudice économique subi. La législation de certains pays sur les secrets d’affaires permet aussi d’avoir recours à des injonctions, empêchant l’utilisation de tout produit créé grâce à l’utilisation de secrets d’affaires d’une manière contraire à des pratiques commerciales honnêtes. Dans certains pays, des sanctions pénales peuvent être appliquées dans des cas particuliers de violation des secrets d’affaires.

Selon l’article 10bis de la Convention pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris), les États membres sont tenus d’assurer une protection efficace contre la concurrence déloyale. Cependant, la Convention de Paris ne mentionne ni ne définit les secrets d’affaires au-delà de la protection générale contre tout acte contraire à des pratiques commerciales honnêtes.

Les conditions de la protection des secrets d’affaires varient d’un pays à l’autre mais plusieurs principes généraux sur le droit des secrets d’affaires figurent à l’article 39 de l’Accord sur les aspects de droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC). Selon cet article, les secrets d’affaires sont protégés à condition que les renseignements :

• soient tenus secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exact de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles;
• aient une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets; et
• aient fait l’objet, compte tenu des circonstances, de dispositions raisonnables destinées à les garder secrets, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle.

WIPO Lex permet d’accéder facilement aux lois d’un vaste éventail de pays et de régions sur les secrets d’affaires.

Dans les pays à économie de marché, développés ou en développement, la concurrence loyale entre les entreprises est considérée comme le moyen essentiel de satisfaire l’offre et la demande et de servir les intérêts des consommateurs et de la société dans son ensemble. La concurrence est par ailleurs l’un des principaux éléments moteurs de l’innovation. Le droit relatif à la concurrence déloyale, notamment sur les secrets d’affaires, est jugé nécessaire pour assurer un fonctionnement loyal du marché et pour promouvoir l’innovation en éliminant les comportements commerciaux anticoncurrentiels.

Il existe essentiellement deux types de secrets d’affaires. D’une part, il peut s’agir de renseignements de grande valeur qui ne remplissent pas les critères de brevetabilité et donc qui peuvent être protégés uniquement sous la forme de secrets d’affaires. Tel est le cas de renseignements commerciaux ou procédés de fabrication qui ne sont pas suffisamment inventifs pour obtenir un brevet (même s’ils répondent aux conditions requises pour être protégés en tant que modèles d’utilité). D’autre part, les secrets d’affaires peuvent concerner des inventions qui pourraient répondre aux critères de brevetabilité et donc être protégées par des brevets. L’entreprise doit alors choisir entre breveter l’invention ou la conserver comme secret d’affaires.

Les secrets d’affaires présentent notamment les avantages suivants :

• la protection n’est pas limitée dans le temps (contrairement aux brevets qui ont généralement une durée d’au moins 20 ans); les secrets d’affaires peuvent durer indéfiniment, tant que le secret n’est pas révélé au public;
• les secrets d’affaires ne génèrent aucun coût d’enregistrement (même si préserver la confidentialité peut s’avérer très onéreux dans certains cas);
• les secrets d’affaires ont un effet immédiat; et
• la protection de secrets d’affaires n’exige aucune formalité ni aucune divulgation publique.

Il existe toutefois certains inconvénients concrets à protéger des renseignements commerciaux confidentiels comme secrets d’affaires, en particulier lorsque les renseignements en question remplissent les critères de brevetabilité :

• Si le secret est intégré dans un produit novateur, des tiers peuvent inspecter ce produit, l’éplucher et l’analyser (par exemple par “ingénierie inverse”), découvrir le secret et être par la suite en droit de l’utiliser. La protection des secrets d’affaires ne donne pas le droit exclusif d’empêcher un usage commercial par des tiers. Seuls les brevets et les modèles d’utilité peuvent apporter ce type de protection.
• Un secret d’affaires peut être breveté par un tiers ayant obtenu les renseignements correspondants par des moyens légitimes, par exemple : inventions développées indépendamment par des tiers.
• Une fois que le secret est rendu public, n’importe qui peut y avoir accès et l’utiliser comme il l’entend. Plus les personnes ayant connaissance du secret d’affaires sont nombreuses, plus il est difficile de garder ce secret. La protection des secrets d’affaires n’a d’effet que contre l’acquisition, l’utilisation ou la divulgation illicite de renseignements confidentiels.
• Il est plus difficile de faire respecter un secret d’affaires qu’un brevet. Il est souvent très difficile de prouver la violation des secrets d’affaires. Le niveau de protection octroyé aux secrets d’affaires varie considérablement d’un pays à l’autre mais il est considéré généralement faible par rapport à la protection apportée par un brevet, par exemple.
• Du fait de leur nature confidentielle, il est plus difficile de vendre des secrets d’affaires que des brevets ou d’en concéder des licences.

Si les brevets et les secrets d’affaires peuvent être perçus comme des solutions possibles pour protéger une invention, ils sont néanmoins souvent complémentaires l’un par rapport à l’autre. Souvent, la loi sur les secrets d’affaires complète la loi sur les brevets aux premiers stades du processus d’innovation car elle permet aux inventeurs de travailler sur leurs idées avant qu’elles ne soient brevetées. De plus, le savoir-faire précieux sur la manière dont une invention brevetée peut être la plus réussie sur le plan commercial est souvent tenu secret.

La décision sera prise au cas par cas mais il est recommandé d’envisager une protection des secrets d’affaires dans les cas suivants :

 

• Lorsque l’objet tenu secret n’est pas brevetable.
• Lorsqu’il est très probable que les renseignements concernés puissent être tenus secrets pendant une durée relativement longue. Dans le cas où les renseignements secrets se composent d’une invention brevetable, il peut être intéressant d’opter pour une protection du secret d’affaires si le secret peut être gardé pendant plus de 20 ans (durée de la protection par brevet) et s’il est peu probable que des tiers parviennent la même invention de manière légitime.
• Lorsque la valeur du secret d’affaires n’est pas considérée comme suffisante pour justifier un brevet (même si le modèle d’utilité peut être aussi une bonne solution dans les pays où ce type de protection existe).
• Lorsque le secret se rapporte à un procédé de fabrication plutôt qu’à un produit, les produits étant plus susceptibles de subir une ingénierie croisée.
• Avant le dépôt d’un brevet et pendant le processus d’instruction d’un brevet jusqu’à la publication de la demande de brevet par l’office des brevets (généralement 18 mois après la date de dépôt ou la date de priorité).

Il est important de noter cependant que dans certains pays il peut être plus difficile de faire appliquer les secrets d’affaires, que les conditions et l’étendue de la protection peuvent varier considérablement d’un pays à l’autre et que la préservation d’un secret peut générer des coûts importants. Il est à noter également que la protection se termine dès que le secret est rendu public. WIPO Lex permet d’accéder facilement aux lois nationales et régionales sur les brevets, les modèles d’utilité, la concurrence et les renseignements non divulgués (secrets d’affaires).

Les secrets d’affaires sont très utilisés par les entreprises. En réalité, un grand nombre d’entre elles s’appuient dans une large mesure sur des secrets d’affaires pour protéger leur propriété intellectuelle (même si souvent elles ne savent pas forcément que les secrets d’affaires sont protégés légalement). Parmi les exemples connus, on peut citer la formule de Coca Cola et les codes sources des logiciels. Il est donc important que les entreprises prennent toutes les mesures nécessaires pour protéger efficacement leurs secrets d’affaires. Ces mesures sont notamment les suivantes :

• premièrement, examiner si le secret est brevetable et, si oui, s’il ne serait pas mieux protégé par un brevet;
• deuxièmement, s’assurer que le secret est connu d’un nombre limité de personnes qui sont toutes bien conscientes qu’il s’agit de renseignements confidentiels; par exemple : accès restreint aux bâtiments, identification des documents confidentiels et mise en place d’une sécurité informatique;
• troisièmement, prévoir des accords de confidentialité dans les contrats des employés; dans de nombreux pays toutefois, les employés doivent cette confidentialité à leur employeur, même en l’absence de tels accords; l’obligation de confidentialité concernant les secrets de l’employeur est généralement valable au moins pendant un certain temps après le départ de l’employé(e);
• quatrièmement, signer des accords de confidentialité avec ses partenaires commerciaux chaque fois que des renseignements confidentiels sont divulgués.

Il appartient à l’entreprise détentrice d’un secret d’affaires de faire tout son possible pour que ces renseignements demeurent confidentiels. Il peut être demandé aux employés de signer des accords protégeant les secrets d’affaires. Mais il est important surtout de veiller, au moment du départ des contractants ou des employés, à ce qu’ils ne fassent pas concurrence à l’entreprise par la suite, outre le fait qu’ils doivent signer un accord de confidentialité. Ces accords se présentent sous la forme de contrats de confidentialité, de non-divulgation et de non-concurrence. Toute violation de ce contrat peut entraîner des sanctions ainsi que l’obligation de verser des dommages-intérêts à l’entreprise. Il convient toutefois de noter que ces contrats ne limitent pas les droits des contractants ou des employés à gagner leur vie.

Plusieurs personnes ou entités peuvent prétendre à des droits sur le même secret d’affaires concernant la même technologie ou les mêmes renseignements commerciaux si elles ont développé indépendamment l’une de l’autre la technologie en question et si elles ont toutes pris des mesures raisonnables pour la garder secrète, tant que cette technologie n’est pas “généralement connue”.