Accès aux ressources génétiques

L’article premier de la Décision n° 391 de la Commission de la Communauté andine portant le régime commun de l’accès aux ressources génétiques (1996) définit l’“accès” comme “l’obtention de ressources génétiques conservées dans des conditions ex situ et in situ, de leurs dérivés et, le cas échéant, de leurs éléments intangibles, et leur utilisation, notamment à des fins de recherche, de prospection biologique, de conservation ou d’application industrielle et commerciale”.

Adaptation (Voir : Œuvre dérivée)

Bénéficiaires

Il n’existe pas de définition universellement acceptée de cette expression. Toutefois, il a été soutenu par de nombreuses parties prenantes que les expressions culturelles traditionnelles sont généralement considérées comme une émanation et une propriété collectives, de sorte que tout droit ou intérêt sur ce site devrait être conféré aux communautés plutôt qu’aux individus. Dans certains cas, cependant, certains individus, tels que les guérisseurs traditionnels, peuvent être considérés comme les détenteurs de savoirs traditionnels ou d’expressions culturelles traditionnelles et comme les bénéficiaires de la protection.

Certaines législations nationales ou régionales de protection des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles confèrent des droits directement aux peuples et communautés concernés. En revanche, de nombreuses autres confèrent plutôt ces droits à une autorité gouvernementale et prévoient souvent que les bénéfices de l’octroi des droits d’utilisation des savoirs traditionnels ou des expressions culturelles traditionnelles doivent être versés à des programmes nationaux d’éducation, de développement durable, de préservation du patrimoine et autres programmes sociaux et culturels.

Il est ressorti des discussions à cet égard que ce terme devrait englober les peuples autochtones, les communautés autochtones, les communautés locales, les communautés traditionnelles, les communautés culturelles, les nations, les particuliers, les groupes, les familles et les minorités.

Diversité biologique

L’article 2 de la Convention sur la diversité biologique (1992) définit le terme “diversité biologique”, souvent abrégé en “biodiversité”, de la manière suivante : “Variabilité des organismes vivants de toute origine y compris, entre autres, les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques et les complexes écologiques dont ils font partie; cela comprend la diversité au sein des espèces et entre espèces ainsi que celle des écosystèmes”.

Matériel biologique (Voir : Ressources biologiques)

Ressources biologiques

Selon la définition figurant à l’article 2 de la Convention sur la diversité biologique (1992), cette expression recouvre “les ressources génétiques, les organismes ou éléments de ceux-ci, les populations, ou tout autre élément biotique des écosystèmes ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle pour l’humanité”. Les ressources génétiques forment une catégorie de ressources biologiques.

L’article premier de la Décision n° 391 de la Commission de la Communauté andine portant le régime commun de l’accès aux ressources génétiques (1996) définit cette expression comme “les individus, organismes ou éléments de ceux-ci, populations ou éléments biotiques quelconques ayant une valeur ou une utilité réelle ou potentielle, qui renferment une ressource génétique ou ses dérivés”.

Matériel biologique

Cette expression est définie à l’article 2.1.a) de la Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques comme “une matière contenant des informations génétiques et qui est autoreproductible ou reproductible dans un système biologique.”

Selon l’article 1.801 du titre 37 du Code des règlements fédéraux des États-Unis d’Amérique et le titre 2403.01 du Manual of Patent Examining Procedure (MPEP) de l’USPTO, cette expression désigne notamment “du matériel directement ou indirectement autoreproductible”.

Inventions biotechnologiques

Cette expression est définie à l’article 3.1 de la Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques comme désignant les inventions qui “portent sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d’utiliser de la matière biologique”.

Les inventions biotechnologiques se répartissent en trois catégories : elles représentent à la fois les procédés de création ou de modification d’organismes vivants et de matériel biologique, les résultats de ces procédés et l’utilisation qui est faite de ces résultats.

Biotechnologie

L’article 2 de la Convention sur la diversité biologique (1992) définit cette expression comme “toute application technologique qui utilise des systèmes biologiques, des organismes vivants, ou des dérivés de ceux-ci, pour réaliser ou modifier des produits ou des procédés à usage spécifique”. L’article 2 du Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation à la Convention sur la diversité biologique (2010) reprend cette définition.

Aux termes de l’article 3 du Protocole de Cartagena sur la prévention des risques biotechnologiques relatif à la Convention sur la diversité biologique, adopté en 2000, la “biotechnologie moderne” s’entend : “a) de l’application de techniques in vitro aux acides nucléiques, y compris la recombinaison de l’acide désoxyribonucléique (ADN) et l’introduction directe d’acides nucléiques dans des cellules ou organites; et b) de la fusion cellulaire d’organismes n’appartenant pas à une même famille taxonomique, qui surmontent les barrières naturelles de la physiologie de la reproduction ou de la recombinaison et qui ne sont pas des techniques utilisées pour la reproduction et la sélection de type classique”.

Mécanisme d’échange d’information

Un mécanisme d’échange d’information est un mécanisme qui facilite et simplifie l’échange d’informations et les transactions entre de multiples parties (glossaire du PNUE). Le mécanisme d’échange d’information de la Convention sur la diversité biologique (1992) a été crée aux termes de l’article 18.3 de la Convention. Sa mission est de contribuer de manière notable à la mise en œuvre de la Convention en encourageant et en facilitant la coopération technique et scientifique entre les parties, les autres gouvernements et les parties prenantes.

Pays d’origine des ressources génétiques

Selon l’article 2 de la Convention sur la diversité biologique (1992) : on entend par “pays d’origine des ressources génétiques” le pays qui possède ces ressources génétiques dans des conditions in situ. D’autres définitions englobent également les ressources génétiques dans des conditions ex situ. Ainsi, le pays d’origine est défini à l’article premier de la Décision n° 391 de la Commission de la Communauté andine portant le régime commun de l’accès aux ressources génétiques (1996) comme “un pays qui possède une ressource génétique dans des conditions in situ ou conservée ex situ après avoir été dans des conditions in situ”.

Selon l’article 2 de la Convention sur la diversité biologique (1992) : Le “pays fournisseur de ressources génétiques est le pays qui fournit des ressources génétiques récoltées auprès de sources in situ, y compris les populations d’espèces sauvages ou domestiquées, ou prélevées auprès de sources ex situ, qu’elles soient ou non originaires de ce pays.

Diversité culturelle

Selon l’article 4.1 de la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (2005), la diversité culturelle renvoie à la multiplicité des formes par lesquelles des groupes et des sociétés trouvent leur expression. Ces expressions se transmettent au sein des groupes et des sociétés et entre eux.

Expressions culturelles

L’article 4.3 de la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (2005) définit les expressions culturelles comme “les expressions qui résultent de la créativité des individus, des groupes et des sociétés, et qui ont un contenu culturel”.

Patrimoine culturel

Aux fins de la Convention de l’UNESCO pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel (1972), sont considérés comme patrimoine culturel, ainsi qu’il est indiqué dans l’article premier,

• les monuments : œuvres architecturales, de sculpture ou de peinture monumentales, éléments ou structures de caractère archéologique, inscriptions, grottes et groupes d’éléments, qui ont une valeur universelle exceptionnelle du point de vue de l’histoire, de l’art ou de la science;
  
  
• les ensembles : groupes de constructions isolées ou réunies, qui, en raison de leur architecture, de leur unité, ou de leur intégration dans le paysage, ont une valeur universelle exceptionnelle du point de vue de l’histoire, de l’art ou de la science;
  
  
• les sites : œuvres de l’homme ou œuvres conjuguées de l’homme et de la nature, ainsi que les zones y compris les sites archéologiques qui ont une valeur universelle exceptionnelle du point de vue historique, esthétique, ethnologique ou anthropologique.

Propriété culturelle

La propriété culturelle renvoie, dans la Convention de l’UNESCO concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels (1970), aux biens culturels qui, à titre religieux ou profane, sont désignés par chaque État comme étant d’importance pour l’archéologie, la préhistoire, l’histoire, la littérature, l’art ou la science et qui appartiennent aux catégories ci-après :

• collections et spécimens rares de zoologie, de botanique, de minéralogie et d’anatomie; objets présentant un intérêt paléontologique;
  
  
• les biens concernant l’histoire, y compris l’histoire des sciences et des techniques, l’histoire militaire et sociale ainsi que la vie des dirigeants, penseurs, savants et artistes nationaux, et les événements d’importance nationale;
  
  
• le produit des fouilles archéologiques (régulières et clandestines) et des découvertes archéologiques;
  
  
• les éléments provenant du démembrement de monuments artistiques ou historiques et des sites archéologiques;
  
  
• objets d’antiquité ayant plus de cent ans d’âge, tels qu’inscriptions, monnaies et sceaux gravés;
  
  
• le matériel ethnologique;
  
  
• les biens d’intérêt artistique tels que :
  • tableaux, peintures et dessins faits entièrement à la main sur tout support et en toutes matières (à l’exclusion des dessins industriels et des articles manufacturés à la main);
  • productions originales de l’art statuaire et de la sculpture, en toutes matières;
  • gravures, estampes et lithographies;
  • assemblages et montages artistiques originaux, en toutes matières;
• manuscrits rares et incunables, livres, documents et publications anciens d’intérêt spécial (historique, artistique, scientifique, littéraire, etc.) isolés ou en collections;
  
  
• timbres-poste, timbres fiscaux et analogues, isolés ou en collections;
  
  
• archives, y compris les archives phonographiques, photographiques et cinématographiques;
  
  
• articles d’ameublement ayant plus de cent ans d’âge et instruments de musique anciens.

Dépositaire

Le Black’s Law Dictionary définit le terme “dépositaire” de la manière suivante : “toute personne ou institution qui a à sa charge une chose ou une personne ou qui en est responsable (un enfant, une propriété, des documents ou tout autre objet de valeur)”. Selon la même source, la “garde” fait référence à la protection et à la surveillance d’une chose ou d’une personne à des fins d’inspection, de préservation ou de sécurité. Le Oxford English Dictionary définit le terme “dépositaire” de la manière suivante : “toute personne ayant la responsabilité d’une chose ou d’une personne; un gardien, un conservateur”. Le Merriam-Webster Dictionary indique ce qui suit : “celui qui garde et protège ou maintient”.

Le terme “dépositaire” dans le contexte des savoirs traditionnels renvoie aux communautés, aux peuples, aux individus et autres entités qui, selon les lois coutumières et autres pratiques, préservent, utilisent ou développent les savoirs traditionnels. Il renvoie à une notion différente de celle de “détenteur” à proprement parler, car il est porteur du sens de responsabilité pour garantir que les savoirs traditionnels sont utilisés dans le respect des valeurs communautaires et du droit coutumier.

Contexte coutumier

Par “contexte coutumier”, il faut entendre la façon d’utiliser un savoir traditionnel ou une expression culturelle traditionnelle selon les pratiques de la vie quotidienne de la communauté, par exemple la façon dont les artisans locaux vendent habituellement des exemplaires d’expressions tangibles du folklore (paragraphe 42 (partie III] des Dispositions types de législation nationale sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables (1982)).

Droit et protocoles coutumiers

Le Black’s Law Dictionary définit le “droit coutumier” de la manière suivante : “ensemble d’usages acceptés comme des obligations légales ou des règles de conduite obligatoires; pratiques et croyances qui sont vitales et font partie intégrante du système social et économique à tel point qu’elles sont traitées comme des lois”. Le droit coutumier a également été défini comme “des principes reconnus localement, et des normes ou des règles plus spécifiques, qui sont maintenus et transmis par voie orale, et appliqués par des institutions communautaires pour régir ou orienter au niveau interne tous les aspects de la vie” (Protection Rights over Traditional Knowledge: Implications of Customary Laws and Practices, Research Planning Workshop, Cusco, Pérou, 20–25 mai 2005).

Ces lois coutumières se présentent sous différentes formes. Par exemple, elles peuvent être codifiées, écrites ou orales, énoncées expressément dans des pratiques traditionnelles. Il est également important de déterminer si ces lois sont reconnues “formellement” dans le cadre des systèmes juridiques nationaux du pays dans lequel réside une communauté ou si elles sont liées à ces systèmes. Un facteur essentiel pour déterminer si certains usages ont un statut de loi consiste à vérifier s’ils sont considérés par la communauté comme ayant un effet contraignant, ou s’ils décrivent simplement des pratiques concrètes.

Les lois coutumières concernent de nombreux aspects de la vie des communautés. Elles définissent les droits et les responsabilités des membres de la communauté sur des aspects importants de leur vie, de leur culture et de leur conception du monde : utilisation des ressources naturelles et accès à celles-ci; droits et obligations en matière foncière, d’héritage et de propriété; conduite de la vie spirituelle; entretien du patrimoine culturel et des systèmes de connaissances; et bien d’autres questions.

Pratiques coutumières

Les “pratiques coutumières” peuvent être décrites comme les actes et les utilisations régissant et guidant des aspects de la vie communautaire. Les pratiques coutumières sont ancrées dans la communauté et enracinées dans la façon dont celle-ci vit et travaille. Elles ne peuvent pas être considérées comme des “lois” codifiées autonomes en tant que telles. (Customary Law, Traditional Knowledge and Intellectual Property: An Outline of the Issues (2013), OMPI  .)

Dérivé

L’article 2.e) du Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation à la Convention sur la diversité biologique (2010) reprend la définition ci-après : “Dérivé” s’entend de tout composé biochimique qui existe à l’état naturel résultant de l’expression génétique ou du métabolisme de ressources biologiques ou génétiques, même s’il ne contient pas d’unités fonctionnelles d’hérédité.

Œuvre dérivée

En droit d’auteur, l’expression “œuvres dérivées” s’entend, en général, des traductions, adaptations, arrangements et autres transformations d’œuvres préexistantes protégées comme telles en vertu de l’article 2.3) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1971), sans préjudice du droit d’auteur sur les œuvres préexistantes. Elle est parfois utilisée aussi dans un sens plus large, pour englober les compilations et les recueils d’œuvres protégés en vertu de l’article 2.5) de la Convention de Berne (ainsi que de l’article 10.2 de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (1994) (Accord sur les ADPIC) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et de l’article 5 du Traité sur le droit d’auteur de l’OMPI (1996) (WCT)). (Guide des traités sur le droit d’auteur et les droits connexes administrés par l’OMPI et Glossaire du droit d’auteur et des droits connexes, OMPI).

À cet égard, une “œuvre dérivée” comprend des compilations de données ou d’autres éléments, sur support déchiffrable par machine ou sur tout autre support, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles (article 2.5) de la Convention de Berne, article 10.2 de l’Accord sur les ADPIC et article 6 du Traité sur le droit d’auteur).

Certains pays ont adapté la définition des œuvres dérivées aux expressions culturelles traditionnelles. D’après le Cadre juridique régional du Pacifique pour la protection des savoirs traditionnels et des expressions de la culture (2002), cette expression renvoie à toute création ou innovation intellectuelle fondée sur des savoirs traditionnels ou des expressions de la culture ou en découlant. (Partie I.4 du Cadre juridique régional du Pacifique pour la protection des savoirs traditionnels et des expressions de la culture (2002)).

Adaptation

L’adaptation est l’action de modifier une œuvre préexistante (protégée ou tombée dans le domaine public) ou une expression culturelle traditionnelle pour qu’elle serve à des fins autres que celles qu’elle avait à l’origine et de manière à réaliser une œuvre nouvelle fusionnant les éléments de l’œuvre première et les nouveaux – ceux qui sont ajoutés du fait de la modification. (Guide des traités sur le droit d’auteur et les droits connexes administrés par l’OMPI et Glossaire du droit d’auteur et des droits connexes, OMPI, page 264).

L’article 12 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1971) dispose que les auteurs d’œuvres littéraires ou artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser les adaptations, arrangements et autres transformations de leurs œuvres. Le Black’s Law Dictionary prévoit que les titulaires du droit d’auteur ont des droits exclusifs sur les œuvres dérivées ou les adaptations de l’œuvre protégée.

Exigences de divulgation

La divulgation fait partie des principes fondamentaux du droit des brevets. Celui-ci impose aux déposants de demandes de brevet d’“exposer l’invention d’une manière suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter”, obligation reprise à l’article 5 du Traité de coopération en matière de brevets (PCT).

Cela étant, le terme “exigences de divulgation” est utilisé récemment d’une manière générale pour les modifications apportées au droit des brevets à l’échelle régionale ou nationale et pour les propositions de réforme du droit international des brevets visant à obliger expressément les déposants de demandes de brevet à révéler plusieurs éléments d’information concernant les savoirs traditionnels ou les ressources génétiques utilisés dans la mise au point de l’invention revendiquée dans un brevet ou une demande de brevet. (Pour de plus amples informations, voir les pages 7 à 11 de l’annexe I du document WIPO/GRTKF/IC/16/6 et la base de données de l’OMPI sur la législation relative aux savoirs traditionnels, aux expressions culturelles traditionnelles et aux ressources génétiques.)

Trois fonctions générales ont été prises en considération pour élaborer des méthodes de divulgation relatives aux ressources génétiques et savoirs traditionnels :

• divulguer toute ressource génétique ou savoir traditionnel effectivement utilisé au cours de la mise au point de l’invention (fonction descriptive ou relative à la transparence, liée à la ressource génétique ou au savoir traditionnel lui-même et à son rapport avec l’invention);
  
  
• divulguer la source effective de la ressource génétique ou du savoir traditionnel (fonction de divulgation relative au lieu où la ressource génétique ou le savoir traditionnel a été obtenu), ce qui peut concerner le pays d’origine (afin de préciser la juridiction dans laquelle le matériel d’origine a été obtenu), ou une localisation plus précise (par exemple, afin d’assurer que les ressources génétiques soient accessibles aux fins de la duplication ou de la reproduction de l’invention); et
  
  
• fournir un engagement ou une preuve du consentement préalable en connaissance de cause (fonction de respect de l’obligation, relative à la légalité des actes régissant l’accès au matériel d’origine de la ressource génétique ou du savoir traditionnel), ce qui peut entraîner l’obligation de démontrer que la ressource génétique ou le savoir traditionnel utilisé dans l’invention a été obtenu et utilisé conformément aux lois applicables dans le pays d’origine ou conformément aux termes de tout accord particulier consignant le consentement préalable en connaissance de cause; ou de démontrer que l’acte de demander un brevet est accompli conformément à un consentement préalable en connaissance de cause. (Voir L’étude technique de l’OMPI sur les exigences relatives à la divulgation d’informations en rapport avec les ressources génétiques et les savoirs traditionnels, publication n° 786 (E) de l’OMPI, page 65 ). (Une nouvelle étude de l’OMPI sur les exigences de divulgation en matière de brevets intitulée “Questions essentielles sur les exigences de divulgation en matière de brevets concernant les ressources génétiques et des savoirs traditionnels” a été publiée en juin 2017).

Fixation

L’Oxford English Dictionary définit la fixation comme l’accumulation, le classement et la diffusion de l’information; le matériel ainsi recueilli. Fixer des expressions culturelles traditionnelles peut inclure de les enregistrer, de les écrire, de les photographier ou de les filmer, soit tout ce qui suppose de les enregistrer d’une manière qui les préserve et qui peut les mettre à la disposition d’autres.

Cela diffère des façons traditionnelles de préserver et de transmettre les savoirs traditionnels et les expressions culturelles traditionnelles au sein de la communauté (Rapport sur l’instrument de gestion de la propriété intellectuelle dans le cadre de la fixation des savoirs traditionnels et des ressources génétiques (WIPO/GRTKF/IC/5/5)).

Registres de savoirs traditionnels

Les registres peuvent être analysés depuis plusieurs perspectives différentes. Selon leur nature juridique, les registres sont dits déclaratifs ou constitutifs, compte tenu du système en vertu duquel ils sont créés.

Un régime déclaratoire relatif aux savoirs traditionnels reconnaît que les droits sur des savoirs traditionnels ne découlent pas d’un acte quelconque du gouvernement mais se fondent plutôt sur des droits préexistants, y compris les droits ancestraux, coutumiers, moraux et des droits humains. Dans le cas des registres déclaratifs, bien que l’enregistrement n’ait pas d’incidence sur l’existence de ces droits, il peut être utilisé pour aider les examinateurs de brevets à analyser l’état de la technique, et pour appuyer des réclamations relatives à des brevets délivrés dans lesquels il pourrait être fait usage directement ou indirectement de savoirs traditionnels. Lorsque ces registres se présentent sous forme électronique et sont disponibles via l’Internet, il est important de mettre en place un mécanisme qui permette d’assurer que les dates d’entrée des savoirs traditionnels sont valides lorsque des recherches relatives à la nouveauté et à l’inventivité sont effectuées. Ces registres peuvent également avoir une troisième fonction qui est de faciliter le partage des avantages entre utilisateurs et fournisseurs.

Les registres constitutifs s’inscrivent dans un régime juridique qui cherche à octroyer des droits sur des savoirs traditionnels. Les registres constitutifs visent à enregistrer l’octroi de droits (c’est-à-dire, des droits de propriété exclusifs) au détenteur des savoirs traditionnels afin d’assurer que les intérêts moraux, économiques et juridiques de ce dernier sont protégés et reconnus. La plupart des registres constitutifs types sont de nature publique, sont gérés par une entité nationale et en vertu d’une loi ou d’un règlement qui définit clairement de quelle manière se déroule l’enregistrement valide de savoirs traditionnels et comment il est formellement reconnu et accepté. À cet égard, ces registres peuvent davantage être sujets à controverse et difficiles à concevoir et doivent faire face à des enjeux et à des questions essentielles lors du passage de la théorie à la pratique (The Role of Registers & Databases in the Protection of Traditional Knowledge: A Comparative Analysis. UNU-IAS Report, janvier 2004, page 32).

Expressions du folklore

Dans les dispositions types OMPI-UNESCO (1982), on entend par “expressions du folklore”, les productions se composant d’éléments caractéristiques du patrimoine artistique traditionnel développé et perpétué par une communauté d’un pays ou par des individus reconnus comme répondant aux aspirations artistiques traditionnelles de cette communauté, en particulier :

• les expressions verbales telles que les contes populaires, la poésie populaire et les énigmes;
  
  
• les expressions musicales telles que les chansons et la musique instrumentale populaire;
  
  
• les expressions corporelles; telles que les danses folkloriques, les pièces de théâtre et les formes artistiques de rituels; qu’elles soient ou non réduites à une forme matérielle; et
  
  
• les expressions tangibles. (Deuxième partie des Dispositions types de législation nationale sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables).

Aux fins des travaux de l’IGC, les expressions “expressions culturelles traditionnelles” et “expressions du folklore” sont synonymes et utilisées alternativement.

Folklore

La recommandation de l’UNESCO sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire (1989) définit le folklore (ou la culture traditionnelle et populaire) en ces termes : “ensemble des créations émanant d’une communauté culturelle fondées sur la tradition, exprimées par un groupe ou par des individus et reconnues comme répondant aux attentes de la communauté en tant qu’expression de l’identité culturelle et sociale de celle-ci, les normes et les valeurs se transmettant oralement, par imitation ou par d’autres manières. Ses formes comprennent, entre autres, la langue, la littérature, la musique, la danse, les jeux, la mythologie, les rites, les coutumes, l’artisanat, l’architecture et d’autres arts”.

Ressources génétiques

Aux termes de l’article 2 de la Convention sur la diversité biologique (1992), les “ressources génétiques” désignent le “matériel génétique ayant une valeur effective ou potentielle”. “Matériel génétique” s’entend en outre de tout matériel végétal, animal, microbien ou d’une autre origine comportant des unités fonctionnelles d’hérédité”.

Patrimoine (des peuples autochtones)

Le “patrimoine des peuples autochtones” (et d’autres peuples) ou le “patrimoine culturel autochtone” renvoie pour l’essentiel aux éléments décrits dans le projet de principes et directives pour la protection du patrimoine de peuples autochtones (2000), mis au point par la présidente-rapporteuse de la Sous-commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme, Mme Erica-Irene Daes. On trouvera des définitions dans les paragraphes 12, 13 et 14 des Principes directeurs.

Communautés autochtones et locales

L’expression “communautés autochtones et locales” a fait l’objet d’un nombre considérable de discussions et d’études et il n’existe pour l’heure aucune définition universelle standard pour celle-ci.

La même expression est utilisée dans la Convention sur la diversité biologique (1992) et dans le Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation relatif à la Convention sur la diversité biologique (2010). La Convention sur la diversité biologique (1992) utilise l’expression “communautés autochtones et locales” eu égard aux communautés ayant un lien ancestral avec les terres et les eaux sur lesquelles elles ont traditionnellement vécu ou qu’elles ont traditionnellement utilisées (“The Concept of Local Communities”, document d’information établi par le Secrétariat de l’Instance permanente sur les questions autochtones des Nations Unies en vue de l’atelier d’experts sur la désagrégation de données (document PFII/2004/WS.1/3/Add.1). Voir aussi le document UNEP/CBD/WS-CB/LAC/1/INF/5)).

Une “communauté locale” peut être définie comme “la population humaine d’une zone écologique distincte qui dépend directement de sa biodiversité et de ses produits et services de l’écosystème pour l’intégralité ou une partie de ses moyens de subsistance et qui a mis au point ou acquis des savoirs traditionnels à la suite de cette dépendance, dont des agriculteurs, des pêcheurs, des pasteurs, des habitants des forêts et d’autres” (Voir la CDB, Development of Elements of Sui Generis Systems for the Protection of Traditional Knowledge, Innovations and Practices, UNEP/CBD/WG8J/4/INF/18, page 5).

Savoirs autochtones

Les “savoirs autochtones” sont les savoirs détenus et utilisés par des communautés, des peuples et des nations qui sont “autochtones”. Dans ce sens, les “savoirs autochtones” seraient les savoirs traditionnels des peuples autochtones. Les savoirs autochtones font donc partie de la catégorie des savoirs traditionnels mais les savoirs traditionnels ne sont pas nécessairement autochtones. Néanmoins, cette expression est aussi utilisée pour décrire les savoirs qui sont eux-mêmes “autochtones”. Dans ce contexte, les expressions “savoirs traditionnels” et “savoirs autochtones” peuvent être interchangeables (Rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), intitulé “Savoirs traditionnels : besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle”, page 23). Voir aussi le paragraphe 41 de l’annexe du document WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9, intitulé “Liste et explication technique succincte des différentes formes sous lesquelles les savoirs traditionnels peuvent se présenter” .

Peuples autochtones

L’expression “peuples autochtones” a fait l’objet d’un nombre considérable de discussions et d’études, mais il n’existe aucune définition universelle standard pour cette expression.

La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (2007) reconnaît les droits de l’homme égaux des peuples autochtones contre la discrimination culturelle et vise à promouvoir le respect mutuel et les relations harmonieuses entre les États et les peuples autochtones. Cependant, la déclaration ne propose aucune définition de l’expression “peuples autochtones”.

Patrimoine culturel immatériel

Selon le Black’s Law Dictionary, “immatériel” renvoie à quelque chose dépourvu de forme physique. “Matériel”, à l’inverse, est défini comme “ayant ou possédant une forme physique, corporelle, capable d’être touchée et vue, perceptible au toucher”.

“Patrimoine culturel immatériel” est défini dans la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel (2003) de l’UNESCO comme “les pratiques, représentations, expressions, connaissances et savoir-faire – ainsi que les instruments, objets, artefacts et espaces culturels qui leur sont associés – que les communautés, les groupes et, le cas échéant, les individus reconnaissent comme faisant partie de leur patrimoine culturel. Ce patrimoine culturel immatériel, transmis de génération en génération, est recréé en permanence par les communautés et groupes en fonction de leur milieu, de leur interaction avec la nature et de leur histoire, et leur procure un sentiment d’identité et de continuité, contribuant ainsi à promouvoir le respect de la diversité culturelle et la créativité humaine.

Aux fins de la présente Convention, seul sera pris en considération le patrimoine culturel immatériel conforme aux instruments internationaux existants relatifs aux droits de l’homme, ainsi qu’à l’exigence du respect mutuel entre communautés, groupes et individus, et d’un développement durable”.

La Convention prévoit aussi que le “patrimoine culturel immatériel” se manifeste notamment dans les domaines suivants : a) les traditions et expressions orales, y compris la langue comme vecteur du patrimoine culturel immatériel; b) les arts du spectacle; c) les pratiques sociales, rituels et événements festifs; d) les connaissances et pratiques concernant la nature et l’univers; et e) les savoir-faire liés à l’artisanat traditionnel.

Classification internationale des brevets

La classification internationale des brevets (CIB) est un “système hiérarchique dans lequel l’ensemble de la technologie est subdivisé en une série de sections, classes, sous-classes et groupes. La classification est un instrument indépendant des langues indispensable pour retrouver les documents de brevet dans le cadre de la recherche sur ‘l’état de la technique’”. (Voir la base de données PATENTSCOPE de l’OMPI)

Classification des ressources en savoirs traditionnels

La classification des ressources en savoirs traditionnels est un système structuré de classement novateur permettant la disposition systématique, la diffusion et l’extraction des données, comprenant quelque 5000 sous-groupes, contre un seul groupe dans la CIB. Cette classification a été créée pour les systèmes indiens de médecine (Ayurveda, Unani, Siddha et Yoga).

La classification des ressources en savoirs traditionnels a acquis une renommée internationale et est liée à la CIB. Elle devrait contribuer à faire connaître davantage les systèmes de savoirs traditionnels en s’appuyant sur les systèmes modernes de diffusion, c’est-à-dire les moyens informatiques, en particulier l’Internet et les technologies fondées sur le Web. On prévoit que la classification des ressources en savoirs traditionnels, de par sa structure et son contenu, suscitera l’intérêt des pays qui sont concernés par le problème des brevets délivrés par erreur sur des découvertes qui ne sont pas originales concernant des systèmes de savoirs traditionnels. (Plus d’informations à l’adresse http://www.tkdl.res.in/tkdl/langdefault/common/TKRC.asp?GL=Eng)

Accord de transfert de matériel

Les accords de transfert de matériel sont des partenariats de recherche commerciale et universitaire portant sur le transfert de matériel biologique, tel que germoplasme, micro-organismes et cultures cellulaires, entre le fournisseur et le bénéficiaire et fixant les conditions d’accès du public aux collections de germoplasme, aux banques de semences ou aux ressources génétiques in situ.

Documentation minimale du PCT

Selon le glossaire du PCT établi par l’OMPI, la documentation minimale du PCT désigne les “[d]ocuments dans lesquels l’administration chargée de la recherche internationale doit effectuer des recherches en vue de découvrir l’état de la technique pertinent. Cette documentation s’applique également aux administrations chargées de l’examen préliminaire international aux fins de l’examen. Elle comprend certains documents de brevet publiés et la littérature autre que celle des brevets contenue dans une liste publiée par le Bureau international. La documentation minimale est déterminée par la règle 34 du règlement d’exécution du PCT”.

Dans les Directives concernant la recherche internationale selon le PCT, la documentation minimale aux fins de la recherche internationale est définie comme “une collection de documents classés de manière systématique (ou systématiquement accessibles d’une autre manière) aux fins de la recherche selon leur contenu. Ces documents sont, pour l’essentiel, des documents de brevet de différents pays, complétés par des articles extraits de revues et d’autres éléments de la littérature non-brevet”. (Paragraphe IX-2.1 des Directives concernant la recherche internationale selon le PCT [dans leur version du 18 septembre 1998)).

Depuis 2003, la documentation relative aux savoirs traditionnels figure dans la partie de la documentation minimale du PCT consacrée à la littérature non-brevet.

Appropriation illicite

Dans le domaine de la propriété intellectuelle, le Black’s Law Dictionary définit le terme “appropriation illicite” de la manière suivante : “un délit en common law consistant à utiliser des informations ou des idées ne pouvant être couvertes par le droit d’auteur, qu’une organisation collecte ou diffuse pour en tirer un avantage, pour concurrencer cette organisation de manière déloyale, ou à copier une œuvre sur laquelle le créateur n’a pas encore revendiqué de droits ou des droits exclusifs n’ont pas encore été octroyés. […] Les éléments de l’appropriation illicite sont les suivants : 1) le demandeur doit avoir investi du temps, de l’argent ou des efforts pour extraire les informations, 2) le défendeur doit s’être procuré les informations sans aucun investissement similaire, et 3) le plaignant doit avoir subi un préjudice concurrentiel en raison de cette appropriation”.

Le délit d’appropriation illicite est inscrit dans la loi sur la concurrence déloyale dans le système de common law. L’appropriation illicite comprend ainsi l’utilisation ou l’appropriation illicite ou abusive de la propriété d’une personne, et est souvent utilisée pour fonder une action dans des cas où aucune atteinte n’a été portée à un droit de propriété à proprement parler. L’appropriation illicite peut renvoyer à un emprunt illicite ou à l’appropriation frauduleuse de fonds ou de propriété confiés à la garde d’une personne mais détenus dans les faits par une autre personne.

Utilisation illicite

Dans le domaine des brevets, le Black’s Law Dictionary définit le terme “utilisation illicite” de la manière suivante : “utilisation d’un brevet soit pour étendre indûment le monopole conféré à des biens non brevetés, soit pour violer les lois antitrust”. D’une manière générale, il la définit comme “une utilisation impropre, d’une manière non intentionnelle ou non prévisible”. Les dictionnaires définissent généralement l’utilisation illicite comme une utilisation erronée, incorrecte ou abusive, ou un abus de pouvoir. L’utilisation illicite peut également renvoyer à une utilisation abusive ou excessive, ou à des actes qui modifient l’objet ou la fonction même d’une chose.

Conditions convenues d’un commun accord

Tout en reconnaissant le pouvoir des gouvernements nationaux de régir l’accès aux ressources génétiques, l’article 15.4 de la Convention sur la diversité biologique (1992) prévoit que “l’accès, lorsqu’il est accordé, est régi par des conditions convenues d’un commun accord et est soumis aux dispositions du présent article”. Le secrétaire exécutif de la convention a relevé que les contrats constituent le moyen le plus courant de coucher sur le papier la teneur des conditions convenues d’un commun accord. (voir le paragraphe 32 du document UNEP/CBD/COP/4/22). Les Lignes directrices de Bonn sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation indiquent, en leurs paragraphes 41 à 44, certaines exigences fondamentales applicables aux conditions convenues d’un commun accord.

L’article 18 du Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation relatif à la Convention sur la diversité biologique (2010) traite spécifiquement de la conformité aux conditions convenues d’un commun accord et indique à cet égard.

Nation

Le Black’s Law Dictionary définit le terme “nation” de la manière suivante : grand groupe de personnes ayant une origine, une langue et une tradition communes et constituant généralement une entité politique. Le terme “nation” renvoie à l’idée d’une communauté fondée sur une origine, une culture et une histoire communes ainsi que, souvent, une langue commune (Dieter Kugelmann, The Protection of Minorities and Indigenous Peoples Respective Cultural Diversity, A. Von Bogdandy and R. Wolffrum, (eds), Max Planck Year Book of United Nations Law, Vol. 11, 2007, page 235).

Le terme “communautés culturelles” est censé avoir une portée suffisamment large pour englober les ressortissants d’un pays entier, une “nation”, dans les cas où les expressions culturelles traditionnelles sont considérées comme l’expression d’un “folklore national” appartenant à l’ensemble de la population d’un pays donné. Cette disposition est conforme à la pratique dans d’autres domaines d’action et s’inscrit en complément de celle-ci (Glossaire sur le patrimoine culturel immatériel, Commission nationale des Pays-Bas pour l’UNESCO, 2002 (“… Une nation peut être une communauté culturelle”), ainsi qu’il est indiqué dans “La protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore : objectifs et principes révisés”, WIPO/GRTKF/IC/17/4)).

Préservation

La préservation présente deux aspects principaux – en premier lieu, la préservation du contexte culturel et social des savoirs traditionnels et des expressions de la culture traditionnelle, tel qu’il existe, de façon à préserver le cadre habituel de l’élaboration et de la transmission de ces savoirs et expressions, ainsi que de la mise en place des modalités qui régissent l’accès à ces savoirs et expressions; et en second lieu, la préservation de ces éléments sous une forme fixe, comme lorsqu’un savoir-faire technique ou des connaissances médicinales traditionnels font l’objet d’une fixation, ou encore lorsque les expressions de la culture traditionnelle sont enregistrées.

La préservation a pour objet de contribuer à la survie de ces savoirs ou expressions, dans l’intérêt des générations futures de la communauté d’origine et de les perpétuer dans un cadre essentiellement traditionnel ou coutumier, ou de faire en sorte que ces savoirs traditionnels et ces expressions de la culture traditionnelle soient à la portée d’un public plus vaste (y compris des universitaires et des chercheurs), en reconnaissance de leur importance en tant qu’éléments du patrimoine culturel collectif de l’humanité (paragraphe 37 de la Synthèse des activités et résultats du comité intergouvernemental (WIPO/GRTKF/IC/5/12).

Les lois et programmes sans lien avec la propriété intellectuelle, qui traitent de la sauvegarde et de la promotion du patrimoine vivant, peuvent jouer un rôle utile en complétant les législations en matière de protection de la propriété intellectuelle. D’autres systèmes juridiques internationaux, tels que la Convention sur la diversité biologique (1992) et l’UNESCO, traitent des aspects relatifs à la conservation, la préservation et la sauvegarde des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles dans leurs cadres d’action respectifs (page 6 de l’annexe I du document intitulé “La protection des savoirs traditionnels : projet révisé d’analyse des lacunes y relatives : version révisée WIPO/GRTKF/IC/13/5(b) Rev.”).

Consentement préalable en connaissance de cause

Un droit ou principe de “consentement préalable en connaissance de cause”, parfois dénommé “consentement préalable, libre et éclairé”, est mentionné ou sous-entendu dans plusieurs instruments internationaux, notamment dans le domaine environnemental, par exemple à l’article 6.4) de la Convention de Bâle de 1989 sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et dans la Convention sur la diversité biologique (1992).

Ce terme est tiré de l’application du principe général de la participation des peuples autochtones à la prise de décision, à l’élaboration, à la mise en œuvre et à l’évaluation des programmes qui les intéressent (article 32.2 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones; voir aussi Groupe des Nations Unies pour le développement, Lignes directrices sur les questions relatives aux peuples autochtones).

L’utilisation de l’adjectif “libre” vise à garantir qu’aucune contrainte ni aucune manipulation n’est exercée dans le cadre des négociations, tandis que le terme “préalable” marque la prise en considération de l’importance qu’il y a à accorder du temps aux peuples autochtones pour leur permettre d’examiner pleinement les propositions dans les délais fixés pour parvenir à un consensus. Il anticipe aussi sur le fait que les décisions, en particulier celles qui concernent des investissements importants en matière de développement, sont souvent prises à l’avance avec les peuples autochtones. La notion de consentement “éclairé” illustre le fait qu’il est de plus en plus largement admis que l’évaluation de l’impact social et environnemental constitue une condition préalable à tout processus de négociation et permet à toutes les parties de prendre des décisions équilibrées.

Le “consentement” est un processus d’autorisation fondé sur la relation entre les parties ou la confiance. Le consentement éclairé signifie que des explications claires sont fournies, accompagnées d’informations détaillées sur le contrat, les avantages éventuels, les incidences et les utilisations futures. Le processus doit être transparent et le texte pleinement compris par les peuples autochtones (Stephen Allen et Alexandra Xanthaki, “Reflections on the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples”, Oxford and Portland, Oregon, page 49. Voir aussi “Instance permanente sur les questions autochtones du Conseil économique et social des Nations Unies”, quatrième session, et “Rapport sur les travaux de l’Atelier international sur le consentement préalable, libre et éclairé et les peuples autochtones”, E/C.19/2005/3, page 8).

État de la technique

L’état de la technique désigne, en général, toutes les connaissances qui existaient avant la date de dépôt ou de priorité pertinente d’une demande de brevet, qu’elles aient fait l’objet d’une divulgation écrite ou orale. Certains instruments juridiques établissent une distinction entre publications imprimées, divulgations orales et utilisation antérieure et en fonction de l’endroit où ces publications ou divulgations ont eu lieu (WIPO Intellectual Property Handbook, publication n° 489 (E) de l’OMPI, 2008, page 19)

Aux fins du PCT, la règle 33.1 du règlement d’exécution du PCT définit l’état de la technique comme “tout ce qui a été rendu accessible au public en tous lieux du monde par une divulgation écrite (y compris des dessins et autres illustrations) et qui est susceptible d’aider à déterminer si l’invention dont la protection est demandée est nouvelle ou non et si elle implique ou non une activité inventive (c’est-à-dire, si elle est évidente ou non), à condition que la mise à la disposition du public ait eu lieu avant la date du dépôt international”.

En Europe, l’article 54.2) de la Convention sur le brevet européen définit l’état de la technique. L’article 102 du titre 35 du Code des États Unis d’Amérique définit l’état de la technique indirectement au moyen du concept de “nouveauté”. L’article 29 de la loi japonaise sur les brevets définit indirectement l’“état de la technique”.

Protection

La “protection” dans le cadre des travaux de l’IGC fait généralement référence à la protection des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles contre certaines formes d’utilisation non autorisée par des tiers. Deux formes de protection ont été élaborées et mises en application.

Protection positive

L’IGC a exploré deux aspects de la protection positive des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles par les droits de propriété intellectuelle, l’un ayant trait à la prévention d’une utilisation non autorisée et l’autre ayant trait à l’exploitation active des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles par la communauté à l’origine de ces savoirs et expressions.

L’IGC a également examiné des méthodes de protection positive des savoirs traditionnels et expressions culturelles traditionnelles ne relevant pas du droit de la propriété intellectuelle, qui sont complémentaires et peuvent être utilisées parallèlement aux droits de propriété intellectuelle. De même, la protection positive des savoirs traditionnels et expressions culturelles traditionnelles peut empêcher autrui d’avoir accès de façon illicite à ces savoirs et expressions ou de les utiliser à des fins lucratives sans en partager équitablement les avantages, mais ils peuvent également être utilisés par des détenteurs de savoirs traditionnels et d’expressions culturelles traditionnelles pour mettre en place leur propre entreprise sur la base de ces savoirs et expressions.

Protection défensive

La protection défensive a été définie comme un ensemble de stratégies visant à empêcher l’obtention de droits illégitimes ou infondés en matière de propriété intellectuelle sur les expressions culturelles traditionnelles, les savoirs traditionnels et les ressources génétiques qui s’y rapportent. La protection défensive des savoirs traditionnels comprend des mesures visant à prévenir ou à invalider des brevets qui revendiquent de manière illégitime des savoirs traditionnels préexistants comme des inventions.

(Pour plus d’informations, on peut consulter le document intitulé “Synthèse et résultats des activités du Comité intergouvernemental” (WIPO/GRTKF/IC/5/12)).

Fournisseurs et destinataires de ressources génétiques

Parmi les fournisseurs et destinataires de ressources génétiques, on peut citer le secteur public (par exemple les ministères, les organismes publics (nationaux, régionaux ou locaux), y compris les responsables de l’administration des parcs nationaux et des terrains publics); les établissements commerciaux ou industriels (par exemple, des entreprises pharmaceutiques, agroalimentaires, horticoles ou cosmétiques); les instituts de recherche (par exemple, des universités, des banques de gènes, des jardins botaniques, des collections microbiennes); les dépositaires de ressources génétiques et les détenteurs de savoirs traditionnels (par exemple, des associations de guérisseurs, des peuples autochtones ou des communautés locales, des organisations populaires, des communautés agricoles traditionnelles); et d’autres (par exemple, un ou plusieurs propriétaires fonciers privés, un ou plusieurs groupes de conservation, etc.).

Domaine public

Dans le cas du droit d’auteur, une œuvre est considérée comme relevant du domaine public s’il n’y a aucune restriction légale à son utilisation par le public.

Le Black’s Law Dictionary définit le domaine public comme “l’ensemble des inventions et des œuvres de création qui ne sont pas protégées par des droits de propriété intellectuelle et qui peuvent donc être utilisées gratuitement par quiconque. À l’expiration ou à la déchéance du droit d’auteur, du droit sur les marques, du droit de brevet ou du secret commercial, les objets de propriété intellectuelle qu’ils protégeaient tombent dans le domaine public et chacun peut se les approprier sans être accusé de contrefaçon”.

Dans la sphère du droit d’auteur et des droits connexes, le domaine public a été défini comme englobant “les œuvres et objets de droits connexes qui – généralement parce que leur délai de protection est venu à expiration ou parce que leur protection dans le pays dont il s’agit n’est pas assurée par un traité international – peuvent être utilisés et exploités par quiconque sans le consentement des titulaires du droit d’auteur et des droits connexes concernés et sans qu’il soit nécessaire de verser à ces derniers une rémunération” (Guide des traités sur le droit d’auteur et les droits connexes administrés par l’OMPI et Glossaire du droit d’auteur et des droits connexes).

Dans le cas du droit des brevets, le domaine public recouvre les connaissances, les idées et les innovations sur lesquelles aucune personne ni aucune organisation ne possède de droits de propriété. Les connaissances, les idées et les innovations sont dans le domaine public dès lors qu’elles ne font l’objet d’aucune restriction d’utilisation légale (à cet égard, les législations varient, donnant naissance à des domaines publics différents), à l’expiration des brevets (généralement, après une période de 20 ans), par suite d’un non-renouvellement, d’une révocation ou d’une invalidation (voir le document SCP/13/5).

Sacré

Le mot “sacré” désigne “toute expression des savoirs traditionnels qui symbolise des croyances, des pratiques ou des coutumes religieuses et spirituelles ou qui relève de ces dernières. Il est l’opposé de profane, dont les formes extrêmes sont des formes commercialement exploitées de savoirs traditionnels” (Daniel J. Gervais, Spiritual but not Intellectual: the Protection of Sacred Intangible Traditional Knowledge, 11 Cardozo J. Int’l & Comp. L. 467, 469–490 (2003)).

Le mot “savoirs traditionnels sacrés” désigne les savoirs traditionnels qui comportent des éléments religieux et spirituels, tels que les totems, les cérémonies spéciales, les objets sacrés, les savoirs sacrés, les prières, les chants et les interprétations et exécutions ainsi que les symboles sacrés, et il désigne également les savoirs traditionnels sacrés associés aux espèces sacrées de végétaux, d’animaux, de minéraux et de micro-organismes ainsi que les sites sacrés.

Le caractère sacré des savoirs traditionnels dépend de la question de savoir s’ils revêtent une dimension sacrée pour la communauté concernée. De nombreux savoirs sacrés, par définition, ne sont pas commercialisés mais certains objets et sites sacrés sont commercialisés à des fins différentes par les communautés religieuses et spirituelles elles-mêmes ou par des personnes qui y sont étrangères.

Sauvegarde

La Convention de l’UNESCO pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel (adoptée en 2003) décrit les mesures de sauvegarde comme “les mesures visant à assurer la viabilité du patrimoine culturel immatériel, y compris l’identification, la documentation, la recherche, la préservation, la protection, la promotion, la mise en valeur, la transmission, essentiellement par l’éducation formelle et non formelle, ainsi que la revitalisation des différents aspects de ce patrimoine”. La sauvegarde se rapporte à l’adoption de mesures conservatoires visant à protéger certaines pratiques et idées culturelles considérées comme précieuses.

Secret

Selon le Black's Law Dictionary, ce qui est “secret” n’est pas porté à la connaissance de tiers ou n’est partagé qu’avec les personnes concernées. Les savoirs traditionnels et expressions culturelles traditionnelles “sacrés-secrets” ont un caractère secret ou sacré selon les lois et pratiques coutumières de leurs propriétaires traditionnels (Partie I.4 du Cadre juridique régional du Pacifique pour la protection des savoirs traditionnels et des expressions de la culture (2002)).

Sui generis

Le Black’s Law Dictionary définit le terme “sui generis” de la manière suivante : “(Du latin ‘de son espèce’) De son espèce ou classe; unique ou particulier. Ce terme est utilisé en droit de propriété intellectuelle pour décrire un régime conçu pour protéger des droits qui ne relèvent pas de la doctrine relative aux brevets et aux marques, au droit d’auteur et aux secrets des affaires. Par exemple, une base de données peut ne pas être protégée par le droit d’auteur si son contenu n’est pas original, mais pourrait être protégée par une loi sui generis conçue à cet effet”.

Un système sui generis est un système conçu spécialement pour répondre à des besoins et à des difficultés sur une question précise. Il existe déjà plusieurs exemples de droits de propriété intellectuelle sui generis, tels que les droits d’obtenteur qui font l’objet de la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales de 1991 (“Convention UPOV”) et la protection des droits de propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés faisant l’objet du Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés de 1989 (“Traité de Washington”), entre autres.

Contexte traditionnel

Le “contexte traditionnel” vise la façon d’utiliser des savoirs traditionnels ou expressions culturelles traditionnelles dans leur cadre artistique normal, conformément à l’usage constant de la communauté. On pourrait donner comme exemple l’exécution d’une danse rituelle dans son contexte traditionnel, c’est-à-dire son exécution dans le cadre réel de l’accomplissement du rite. (Troisième partie des Dispositions types de législation nationale sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables (1982), partie III. 42.)

Expressions culturelles traditionnelles

L’OMPI utilise les termes “expressions culturelles traditionnelles” et “expressions du folklore” pour désigner les formes tangibles et intangibles dans lesquelles les savoirs traditionnels et les cultures traditionnelles sont exprimés, communiqués ou présentés. On peut donner comme exemples la musique, les interprétations et exécutions, les récits, les noms et les symboles, les dessins et les ouvrages d’architecture traditionnels. Les termes “expressions culturelles traditionnelles” et “expressions du folklore” sont utilisés comme des synonymes interchangeables et peuvent être désignés par le seul terme “expressions culturelles traditionnelles”. L’utilisation de ces termes ne tend pas à suggérer l’existence d’un quelconque consensus entre les États membres de l’OMPI quant à la validité ou à l’opportunité de ces termes ou d’autres termes; par ailleurs, elle n’affecte en rien ni ne limite l’utilisation d’autres termes dans les législations nationales ou régionales.

Savoirs traditionnels

Actuellement il n’existe aucune définition internationalement acceptée de l’expression “savoirs traditionnels”.

L’expression “savoirs traditionnels”, en tant que description générale de la question englobe généralement le patrimoine intellectuel et culturel immatériel, les pratiques et systèmes de connaissance des communautés traditionnelles, y compris les communautés autochtones et locales (les savoirs traditionnels au sens général du terme ou lato sensu). En d’autres termes, l’expression “savoirs traditionnels” au sens général vise le contenu des savoirs proprement dits ainsi que les expressions culturelles traditionnelles, y compris les signes distinctifs et symboles associés aux savoirs traditionnels.

Dans le débat au niveau international, l’expression “savoirs traditionnels” est utilisée au sens strict et s’entend des savoirs résultant d’une activité intellectuelle dans un contexte traditionnel, et comprend le savoir-faire, les pratiques, les techniques et les innovations. Les savoirs traditionnels peuvent se présenter dans les contextes les plus variés, y compris : savoirs agricoles; savoirs scientifiques; savoirs techniques; savoirs écologiques; savoirs médicaux, y compris les médecines et remèdes connexes; et savoirs liés à la biodiversité, entre autres (voir le rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Besoins et attentes des détenteurs de savoirs traditionnels dans le domaine de la propriété intellectuelle, page 25 .)

Savoirs traditionnels codifiés

On entend par “savoirs traditionnels codifiés” les savoirs traditionnels qui “se présentent sous une forme systématique et structurée, sont ordonnés, organisés, classés et catégorisés d’une certaine manière” (voir aussi le paragraphe 16 de l’annexe du document WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9, intitulé “Liste et explication technique succincte des différentes formes sous lesquelles les savoirs traditionnels peuvent se présenter” ).

Dans le domaine de la médecine traditionnelle, par exemple, l’Équipe Médecine traditionnelle de l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) établit une distinction entre a) les systèmes codifiés de médecine traditionnelle, qui ont été divulgués par écrit dans des écritures anciennes et sont entièrement tombés dans le domaine public, tels que la médecine ayurvédique, divulguée dans des écritures sanskrites anciennes ou la médecine traditionnelle chinoise, divulguée dans les textes médicaux chinois anciens; et b) les savoirs médicaux traditionnels non codifiés, qui n’ont pas été mis par écrit, ne sont en général pas divulgués par leurs détenteurs et sont transmis oralement de génération en génération. Ainsi, en Asie du Sud, les systèmes de savoirs codifiés comprennent la médecine ayurvédique, codifiée dans 54 livres faisant autorité, le système Siddha, codifié dans 29 livres faisant autorité, et le système Unani Tibb, codifié dans 13 livres faisant autorité.

Savoirs traditionnels divulgués

Le terme “savoirs traditionnels divulgués” désigne les “(savoirs traditionnels qui sont accessibles aux personnes n’appartenant pas à la communauté autochtone ou locale considérée comme le ‘détenteur’ du [savoir traditionnel]. Ces [savoirs traditionnels] peuvent être largement accessibles au public sur un support physique, l’Internet ou d’autres types de télécommunications ou d’enregistrements. [Ces savoirs traditionnels] peuvent être divulgués à des tiers ou à des personnes n’appartenant pas aux communautés autochtones et locales dont sont issus ces [savoirs traditionnels], avec ou sans l’autorisation des communautés autochtones et locales”. Voir le paragraphe 4 de l’annexe du document WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9 intitulé “Liste et explication technique succincte des différentes formes sous lesquelles les savoirs traditionnels peuvent se présenter” ).

Savoirs traditionnels accessibles au public

Les experts de la Réunion du groupe d’experts techniques et juridiques sur les connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques dans le contexte du régime international d’accès et de partage des avantages ont opéré une distinction entre “domaine public” et “publiquement disponible” spécifiquement pour les connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques : “l’expression ‘domaine public’, qui est utilisée pour indiquer la libre disponibilité, a été prise hors contexte et appliquée aux [connaissances traditionnelles] associées aux ressources génétiques qui sont publiquement disponibles. ‘Publiquement disponible’ ne signifie pas normalement disponible gratuitement. Cette expression pourrait signifier qu’il y a une condition pour imposer des modalités convenues d’un commun accord comme le paiement d’un droit d’accès. Les [connaissances traditionnelles] ont souvent été considérées comme étant du domaine public et, par conséquent, librement disponibles dès qu’on y a eu accès et qu’on les a enlevées du contexte culturel particulier pour les diffuser. Mais on ne peut pas supposer que les [connaissances traditionnelles] associées aux ressources génétiques qui ont été rendues publiquement disponibles n’appartiennent pas à quelqu’un. Dans le cadre du concept de la disponibilité publique, le consentement préalable donné en connaissance de cause d’un détenteur de [connaissances traditionnelles] qui est identifiable pourrait encore être requis et les dispositions du partage des avantages rendues applicables même lorsqu’un changement d’utilisation est discernable d’un consentement préalable donné en connaissance de cause précédemment. Lorsqu’un détenteur n’est pas identifiable, l’État par exemple pourrait décider qui en sont les bénéficiaires” (voir le document UNEP/CBD/WG ABS/8/2 intitulé “Rapport de la Réunion du Groupe d’experts techniques et juridiques sur les connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques dans le contexte du régime international d’accès et de partage des avantages”).

Savoirs traditionnels associés à des ressources génétiques

L’expression “savoirs traditionnels associés à des ressources génétiques” est utilisée dans la Convention sur la diversité biologique (1992). Certains experts de la Réunion du groupe d’experts techniques et juridiques sur les connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques dans le contexte du régime international d’accès et de partage des avantages ont suggéré que “les connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques” sont les “connaissances traditionnelles qui sont spécifiques ou générales dans leur rapport avec les ressources génétiques” (voir le paragraphe 12 de l’annexe du document UNEP/CBD/WG ABS/8/2 intitulé “Rapport de la Réunion du Groupe d’experts techniques et juridiques sur les connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques dans le contexte du régime international d’accès et de partage des avantages”).

Des molécules, propriétés et ingrédients actifs des ressources génétiques peuvent être identifiés dans le matériel génétique sans l’appui des connaissances traditionnelles, et d’autres avec l’appui de ces connaissances.

Bien que, dans la plupart des cas, les ressources génétiques semblent être associées à des connaissances traditionnelles, il a également été reconnu que ce n’était pas le cas pour toutes les ressources génétiques. L’article 37 des Lignes directrices de Bonn sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation indique que “l’autorisation d’accès aux ressources génétiques n’implique pas nécessairement autorisation d’utiliser les connaissances associées et vice-versa”.

Médecine traditionnelle

L’OMS définit ce terme comme “la somme totale des connaissances, compétences et pratiques qui reposent, rationnellement ou non, sur les théories, croyances et expériences propres à une culture et qui sont utilisées pour maintenir les êtres humains en santé ainsi que pour prévenir, diagnostiquer, traiter et guérir des maladies physiques et mentales” (Principes méthodologiques généraux de l’OMS pour la recherche et l’évaluation relatives à la médecine traditionnelle, page 1 du document WHO/EDM/TRM/2000.1).

L’OMS définit également la “médecine traditionnelle” comme “comprenant diverses pratiques, approches, connaissances et croyances sanitaires intégrant des médicaments à base de plantes, d’animaux et/ou de minéraux, des traitements spirituels, des techniques manuelles et exercices, appliqués seuls ou en association afin de maintenir le bien-être et traiter, diagnostiquer ou prévenir la maladie” (page 7 de la Stratégie de l’OMS pour la médecine traditionnelle pour 2002-2005).

Créations et innovations fondées sur les traditions

Les traditions sont constituées d’une série de pratiques culturelles et d’idées, qui sont considérées comme appartenant au passé et qui se voient reconnaître un certain statut. Les créations et innovations fondées sur les traditions désignent les innovations et les créations fondées sur les savoirs traditionnels en tant que tels, conçues et créées en dehors d’un contexte traditionnel (voir les articles 10 à 13 du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture).

Les savoirs traditionnels en tant que tels concernent “les systèmes de savoirs, les créations, les innovations et les expressions culturelles qui se transmettent généralement de génération en génération, sont généralement considérés comme appartenant à un peuple particulier ou à son territoire, ont généralement été mis au point de manière non systématique et sont en mutation constante dans un environnement en évolution” (voir le document WIPO/GRTKF/IC/3/9).

L’innovation fondée sur les traditions vise le cas où les traditions constituent une source d’innovation pour les membres d’une communauté culturelle donnée ou pour des personnes étrangères à cette communauté, et peut également mettre en évidence d’autres utilisations des traditions qui sont pertinentes dans le cadre d’une analyse relative à la propriété intellectuelle (paragraphe 57 du document WIPO/GRTKF/IC/5/3 intitulé “Analyse globale de la protection juridique des expressions culturelles traditionnelles”).

Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones

L’Assemblée générale des Nations Unies a adopté la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones en 2007. Cette déclaration reconnaît les droits humains égaux des peuples autochtones contre la discrimination culturelle et vise à promouvoir le respect mutuel et les relations harmonieuses entre les peuples autochtones et les États.

S’agissant des savoirs traditionnels, expressions culturelles traditionnelles et ressources génétiques, l’article 31.1 stipule que : Les peuples autochtones ont le droit de préserver, de contrôler, de protéger et de développer leur patrimoine culturel, leur savoir traditionnel et leurs expressions culturelles traditionnelles ainsi que les manifestations de leurs sciences, techniques et culture, y compris leurs ressources humaines et génétiques, leurs semences, leur pharmacopée, leur connaissance des propriétés de la faune et de la flore, leurs traditions orales, leur littérature, leur esthétique, leurs sports et leurs jeux traditionnels et leurs arts visuels et du spectacle.

Ils ont également le droit de préserver, de contrôler, de protéger et de développer leur propriété intellectuelle collective de ce patrimoine culturel, de ce savoir traditionnel et de ces expressions culturelles traditionnelles”. L’article 31.2 ajoute que “en concertation avec les peuples autochtones, les États prennent des mesures efficaces pour reconnaître ces droits et en protéger l’exercice”. En ce qui concerne la médecine traditionnelle, l’article 24 indique que “les peuples autochtones ont droit à leur pharmacopée traditionnelle et ils ont le droit de conserver leurs pratiques médicales, notamment de préserver leurs plantes médicinales, animaux et minéraux d’intérêt vital”.

Utilisation des expressions culturelles traditionnelles/savoirs traditionnels

Les savoirs traditionnels et expressions culturelles traditionnelles peuvent être utilisés pour différentes raisons. Parmi ces utilisations, on peut citer les utilisations à des fins commerciales ou industrielles, l’usage coutumier, l’usage loyal et l’usage de la médecine traditionnelle à des fins domestiques et de santé publique, et l’utilisation à des fins de recherche et d’enseignement.

Utilisation commerciale

Le Black’s Law Dictionary définit l’“utilisation commerciale” de la manière suivante : “toute utilisation qui est liée à une activité lucrative en cours ou qui sert celle-ci”. L’expression “utilisation non commerciale” est définie comme “toute utilisation à des fins de loisir privé ou commercial ne générant aucun revenu, récompense ou autre compensation”.

Usage coutumier

Le Cadre juridique régional du Pacifique pour la protection des savoirs traditionnels et des expressions de la culture (2002) définit l’usage coutumier comme “l’utilisation qui est faite de savoirs traditionnels ou d’expressions de la culture conformément aux lois et pratiques coutumières des propriétaires traditionnels”.

L’expression “utilisation coutumière continue” renvoie à la persistance et à la nature vivante de l’utilisation des savoirs traditionnels ou des expressions culturelles traditionnelles par les communautés autochtones, conformément à leurs propres lois et pratiques coutumières.

Usage loyal

Dans le domaine du droit d’auteur, le Black’s Law Dictionary définit le terme “usage loyal” de la manière suivante : “tout usage raisonnable et limité d’une œuvre protégée par le droit d’auteur sans l’autorisation de son auteur, comme le fait de citer un livre dans la critique d’un livre ou d’utiliser des parties d’un livre dans une parodie. L’usage loyal constitue un moyen de défense dans une action en contrefaçon, selon les critères suivants : 1) le but et le caractère de l’utilisation, 2) la nature de l’œuvre protégée par le droit d’auteur, 3) la part de l’œuvre utilisée et 4) l’incidence économique de cette utilisation”.

Usage ménager et usage à des fins de santé publique

Le Black’s Law Dictionary définit le terme “ménager” de la manière suivante : “[a]ppartenant à la maison ou à la famille; domestique”.

L’article 1 de la Déclaration de Doha sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique reconnaît “la gravité des problèmes de santé publique qui touchent de nombreux pays en développement et pays les moins avancés, en particulier ceux qui résultent du VIH/SIDA, de la tuberculose, du paludisme et d’autres épidémies”. L’article 5.c) ajoute que “chaque Membre a le droit de déterminer ce qui constitue une situation d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence, étant entendu que les crises dans le domaine de la santé publique, y compris celles qui sont liées au VIH/SIDA, à la tuberculose, au paludisme et à d’autres épidémies, peuvent représenter une situation d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence”.

Utilisation à des fins de recherche et d’enseignement

Dans le domaine des brevets, le Black’s Law Dictionary définit l’expression “défense au titre de l’usage expérimental” de la manière suivante : “tout moyen de défense contre une action en atteinte au brevet intentée lorsque la création et l’utilisation de l’invention brevetée visaient uniquement un but scientifique. Bien qu’il soit encore reconnu, ce moyen de défense est très limité et ne s’applique aujourd’hui plus qu’au domaine de la recherche visant à tester les revendications de l’inventeur”.
Il convient de noter que, bien que les droits de propriété intellectuelle soient des droits exclusifs, certaines exceptions et limitations relatives aux droits exclusifs existent. Par exemple, dans le domaine des brevets, un certain nombre de pays prévoient dans leur législation nationale des exceptions et limitations relatives aux droits exclusifs, par exemple, pour

• les actes accomplis à des fins privées et non commerciales; et
  
  
• les actes accomplis uniquement à des fins expérimentales ou de recherche.

Utilisationf

Selon l’article 2.c) du Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation à la Convention sur la diversité biologique (2010), l’“utilisation des ressources génétiques” désigne “les activités de recherche et de développement sur la composition génétique et/ou biochimique de ressources génétiques, notamment par l’application de la biotechnologie, conformément à la définition fournie à l’article 2 de la Convention”.

Dispositions types OMPI-UNESCO de législation nationale sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables

Les dispositions types ont été adoptées en 1982 par un comité d’experts gouvernementaux, réuni à l’initiative commune de l’OMPI et de l’UNESCO. Les dispositions prévoient un modèle de protection sui generis apparenté aux droits de propriété intellectuelle pour les expressions culturelles traditionnelles/expressions du folklore qui a été assez largement utilisé par les États membres de l’OMPI. Selon les dispositions types, les expressions culturelles traditionnelles/expressions du folklore sont protégées contre “l’exploitation illicite et autres actions dommageables”.

Les dispositions types ont pour objet de maintenir un équilibre entre la protection contre les utilisations abusives des expressions du folklore, d’une part, et la liberté de développer et de diffuser les expressions du folklore et les incitations en la matière, d’autre part. Ces dispositions tiennent compte du fait que les expressions du folklore constituent un élément vivant de la culture humaine qu’il ne faut pas étouffer par une protection trop rigide.