La P.I. y las empresas - La propiedad intelectual y la publicidad

Los orígenes de la publicidad son casi tan antiguos como los del comercio. Hace 3.000 años, los zapateros y los escribas divulgaban sus servicios en tablillas de arcilla. Los griegos de la antigüedad utilizaban pregoneros que recorrían la ciudad para anunciar la llegada de los barcos cargados de vino y de especias. Actualmente, las empresas atraen a sus clientes utilizando diversos medios: signos atractivos, folletos, carteleras, anuncios difundidos por la radio o la televisión, publicidad y venta por teléfono, mensajes de texto, publicidad por correo electrónico, “banners” y anuncios publicitarios superpuestos en Internet, así como anuncios publicitarios multimedia¹, etcétera. Muchas empresas en línea tienen como principal o única fuente de ingresos la publicidad².

Para ser eficaz, un anuncio publicitario debe atraer la atención y, además, el cliente potencial debe recordarlo durante suficiente tiempo como para que las características excepcionales de un producto o de un servicio se mantengan presentes, de forma persuasiva, induciéndolo por último a comprar. Así pues, la publicidad ha llegado a ser una verdadera competición en la que los adversarios se esfuerzan por crear formas diferentes y atrayentes de comunicar informaciones a los clientes para influir en sus decisiones de compra. En este artículo se abordan las cuestiones de propiedad intelectual en el proceso creativo de la publicidad, a saber, la forma en que los anunciantes pueden proteger sus derechos exclusivos sobre sus creaciones, así como los riesgos que corren quienes infringen los derechos de propiedad intelectual de otros.

¿Qué tipos de derechos de propiedad intelectual?

La posibilidad de que los elementos de una buena publicidad sean imitados o copiados por otros es actualmente una realidad. De ahí que las empresas tengan que saber cuáles son los diversos derechos de propiedad intelectual que pueden entrar en juego cuando se crea una publicidad o cuando se lleva a cabo una campaña publicitaria. En el recuadro (a continuación) se presentan algunos ejemplos.

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Nota: Los métodos publicitarios desleales, en particular las afirmaciones publicitarias falsas, las menciones erróneas sobre un producto, los embalajes engañosos, las promociones o la comercialización deshonestas, están prohibidos por la legislación sobre la competencia desleal.

Las empresas conciben medios cada vez más innovadores para dar a conocer sus productos y sus servicios. Cada nivel de complejidad suplementaria da lugar a derechos de propiedad intelectual complementarios. Por lo tanto, la publicidad más sencilla puede requerir solamente el derecho de autor sobre un logotipo y/o derechos de marca, mientras que una obra audiovisual de punta puede dar lugar a cuestiones más complejas de propiedad intelectual.

Estrategias de protección

Organizar una buena campaña publicitaria requiere a menudo mucho tiempo y dinero. Los competidores pueden intentar copiar y explotar sin pago alguno la idea innovadora de una empresa, así como sus competencias y sus esfuerzos. Así pues, las empresas tienen que elaborar estrategias apropiadas para proteger sus creaciones mediante los instrumentos jurídicos que el sistema de propiedad intelectual pone a su disposición. Esas estrategias pueden incluir:

• registrar la publicidad o cualquier otro material protegido por derecho de autor (incluido el sitio Web) ante la oficina nacional de derecho de autor en los países que prevén esa opción;
• dar a conocer al público que el material publicitario está protegido por la legislación sobre el derecho de autor – esto puede hacerse simplemente mediante el símbolo de derecho de autor;
• registrar una marca. Una marca está constituida generalmente por palabras, cifras o un logotipo. Sin embargo, los avances tecnológicos permiten la creación de nuevas marcas más creativas. Por ejemplo, las marcas en las que se utilizan imágenes animadas y sonidos se adaptan mejor a la publicidad en el entorno de Internet;
• registrar una marca como nombre de dominio. Una marca y un nombre de dominio pueden estar ligados indisolublemente. Es muy decepcionante para los clientes no encontrar fácilmente el sitio Web de una empresa, y lo es también para la empresa cuando los clientes acaban por encontrar el sitio Web de una empresa competidora. Por lo tanto, conviene que la empresa registre su marca como nombre de dominio antes de que lo haga otra empresa;
• utilizar debidamente la marca y de forma sistemática en todo material de promoción. Es necesario utilizar únicamente los tipos de caracteres, el color, el tamaño y otras características que forman parte de la marca. Esto permitirá realzar el carácter distintivo y el valor de la marca a lo largo del tiempo. Coloque siempre al lado de la marca uno de los símbolos de derechos reservados: ®, TM, SM o símbolos equivalentes (véase el artículo Nociones básicas para usar correctamente la marca, en el número de marzo-abril de 2004 de la Revista de la OMPI):
• patentar las tecnologías publicitarias innovadoras y la forma de proceder en línea en todos los países en los que existe esa protección;
• tomar medidas para evitar la divulgación accidental de secretos comerciales. Toda información comercial confidencial que dé a la empresa una ventaja competitiva, como los métodos de venta, los perfiles de los consumidores, las listas de los proveedores, los procedimientos de fabricación, los planes de comercialización, una idea genial para una campaña publicitaria, etcétera, puede ser protegida por la legislación sobre secretos comerciales o sobre competencia desleal. Sin embargo, cuando se ha divulgado un secreto comercial, aunque sea accidentalmente, ya no será posible protegerlo. (Véase el artículo Los secretos comerciales valen más que el oro: protejámoslos, en el número de abril de 2002 de la Revista de la OMPI, y el artículo Marco normativo para proteger los secretos comerciales, en el número de mayo de 2002 de la Revista de la OMPI);
• no divulgar información alguna sobre una patente. Si una empresa quiere obtener una patente para un producto nuevo, no debe divulgar las cualidades innovadoras de ese producto ni en una publicidad ni a la hora de comercializarlo, porque el producto ya no reuniría el requisito de “novedad” para obtener la protección de una patente, a menos que la legislación nacional sobre patentes prevea un “período de gracia”.

Utilizar derechos de propiedad intelectual que pertenecen a otros

Gracias a la tecnología actual es relativamente fácil utilizar en la publicidad material creado por un tercero, como clips de películas y de televisión, música, gráficos, fotografías, programas informáticos, textos, etcétera. Sin embargo, la utilización de material protegido por el derecho de propiedad intelectual sin la autorización del titular de esos derechos puede tener graves consecuencias. Estas cuestiones se tratan con detalle en el artículo La propiedad intelectual y la creación de sitios Web (número de noviembre-diciembre de 2004 de la Revista de la OMPI), en el que también se aborda la cuestión de la utilización de marcas de otras empresas.

Rostros célebres

Tiger Woods, la estrella del golf, hace publicidad para los autos Buick, Nicole Kidman es el nuevo rostro del perfume N° 5 de Chanel, Humphrey Bogart y Audrey Hepburn son “embajadores de elegancia” de los relojes Longines desde los años 1950. Las empresas aprecian desde hace tiempo el valor añadido que las personas célebres aportan a la promoción de sus productos. La presencia de una persona célebre parece constituir una forma eficaz de atraer rápidamente la atención de los clientes hacia un producto o un servicio y crear credibilidad en relación con su alto valor. Sin embargo, una empresa debe reflexionar antes de utilizar la identidad de una persona célebre en su publicidad. En muchos países, el nombre, el rostro, la imagen, la voz o cualquier otro rasgo distintivo de una persona están protegidos por el derecho al respeto de la vida privada y el derecho de publicidad. El derecho al respeto de la vida privada permite a una persona proteger su imagen contra la utilización que pueda hacer de esa imagen un tercero. El derecho de publicidad reconoce que la imagen de una persona tiene un valor económico, que se supone es el resultado de los esfuerzos desplegados por esa persona, y da a cada uno el derecho de explotar su propia imagen.

Establecer comparaciones con los competidores

Es una tendencia general: Coca-Cola y Pepsi-Cola se enfrentan en las pruebas de gusto, las empresas de teléfonos comparan las tarifas respectivas y los fabricantes de automóviles cuestionan la eficacia de los productos de las otras empresas. ¿Es posible para una empresa comparar los méritos relativos de sus productos y de sus servicios con los productos y los servicios de otras empresas rivales sin infringir la legislación sobre marcas o sobre competencia desleal?

Los enfoques sobre la publicidad comparativa son muy diferentes de un país a otro y, a veces, incompatibles. La legislación de algunos países, por ejemplo los Estados Unidos de América, es muy favorable, en general, a ese tipo de publicidad porque consideran que las comparaciones honestas permiten informar a los consumidores de forma válida y promueven la competitividad. Otros países, por ejemplo en Europa, autorizan la publicidad comparativa como un principio general, pero prevén condiciones particulares para que se la considere legítima. En otros países más se prohíbe la publicidad comparativa, sea en general, sea para productos específicos.

Deben tomarse precauciones para no cometer actos que estén prohibidos:

• comparaciones injuriosas o difamatorias;
• comparaciones falaces; las comparaciones deben ser verdaderas y exactas, y nunca deben expresar una opinión como si fuera un hecho;
• comparaciones que pueden causar confusión con los productos o los servicios del competidor

La publicidad comparativa, por su propia naturaleza, puede inducir a error a los consumidores y desacreditar de manera desleal a los competidores. De ahí que se prevean limitaciones jurídicas estrictas en muchas legislaciones. Las empresas deben estudiar cuidadosamente las leyes y los reglamentos aplicables al respecto, dado que el riesgo de cometer errores a nivel jurídico es mucho mayor si se utilizan comparaciones, sobre todo si se nombra explícitamente al competidor.

¿Quién es el titular de los derechos?

En la mayoría de los países, cuando la publicidad ha sido creada por un empleado de la empresa contratado para ello, es la empresa (como el empleador) la que es titular del derecho de autor sobre la publicidad, salvo que se haya acordado de otra manera con el empleado.

Sin embargo, muchas empresas que encomiendan la creación de sus campañas de publicidad a una empresa exterior suelen creer que son titulares de los derechos de propiedad intelectual sobre esas campañas publicitarias simplemente porque las han pagado. ¡Atención! Salvo que se haya estipulado de otra forma en un contrato escrito, contrariamente a los empleados, las empresas independientes generalmente son titulares de todos los derechos de propiedad intelectual sobre las obras que crean – aunque se les haya pagado por esas obras. (Para más información, consúltese el artículo Titularidad de la propiedad intelectual: cómo evitar controversias, en el número de noviembre-diciembre de 2002 de la Revista de la OMPI). Así pues, una empresa siempre debe tener en su poder un acuerdo escrito, concluido con el agente de publicidad u otra empresa independiente, en el que se especifique la titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre cada elemento de la obra que se cree.

Proceder con cuidado

El éxito de la publicidad depende de la creatividad. Los progresos tecnológicos, así como Internet, han facilitado la generalización de nuevas técnicas de comercialización. La publicidad es un medio poderoso de ejercer influencia, pero puede ser utilizada abusivamente. De ahí que en muchos países las prácticas publicitarias estén muy reglamentadas. Cuando una empresa emprende una campaña publicitaria, debe velar por que se respeten las leyes y los reglamentos pertinentes, por ejemplo el etiquetado, la protección de los niños, las categorías de productos sensibles como el alcohol y el tabaco, las restricciones de radiodifusión, etcétera. Esas leyes y esos reglamentos difieren de un país a otro, así como en función del contenido de la publicidad. Actualmente, es imposible tener éxito como agente de publicidad si no se conoce el derecho aplicable en ese ámbito. Una empresa que no presta suficiente atención puede llegar a perder sus propios derechos de propiedad intelectual o ser perseguida por infracción de los derechos de propiedad intelectual de un tercero. Para evitar errores costosos, las empresas deberían, antes de emprender una campaña publicitaria, efectuar controles rigurosos, tanto desde la perspectiva jurídica general como desde la perspectiva de la propiedad intelectual.

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1  Por anuncios publicitarios multimedia (rich media advertisement) se entiende la publicidad en Internet, que utiliza técnicas avanzadas que permiten la interacción de los usuarios y efectos especiales. Este tipo de publicidad suele incluir transmisiones por caudales de ficheros vídeo, formularios para rellenar en línea, menús desplegables, ventanas de búsqueda y otros elementos interactivos o visuales, que son más elaborados que las imágenes y los textos tradicionales.

2  Según Jupiter Research, la publicidad en Internet ha aumentado en el 37 por ciento en el mundo en 2004, alcanzando los 8.400 millones de dólares EE.UU. Aproximadamente el 85 por ciento de todos los ingresos de Yahoo proceden de la publicidad. (Fuente: Le Temps, 20/01/2005).