La propiedad intelectual y las empresas: Utilización de fotografías de marcas y de obras protegidas por derecho de autor

Una fotógrafa publicitaria prepara una sesión fotográfica para una empresa de juguetes. En el encuadre aparece un niño pequeño en vaqueros y camiseta que juega en el parque con unos juguetes. Está estratégicamente situado delante de la escultura de un perro, que se exhibe temporalmente en el parque. Cuando se publican las fotografías, tanto la fotógrafa como la empresa de juguetes que ha utilizado las fotografías en su publicidad se encuentran con denuncias por infracción del derecho de autor. ¿En qué se han equivocado?

En este artículo se presenta un panorama general de algunos principios jurídicos fundamentales aplicables a la toma de fotografías con fines comerciales o no privados en las que aparecen marcas u obras sujetas a derechos de autor. Puesto que la mayoría de demandas se entablan contra los usuarios del material fotográfico, es un asunto que concierne tanto a las empresas que utilizan fotografías en su publicidad, en sus publicaciones corporativas o en sus catálogos, como a los propios fotógrafos. Si bien la mayoría de los países cuenta con leyes similares en el campo de la fotografía, existen importantes diferencias nacionales. Estas diferencias no pueden tratarse en un artículo de carácter general como éste, que no puede sustituir el consejo de un jurista local competente.

Los fotógrafos publicitarios, de moda y de diseño interior incluyen con frecuencia en sus composiciones algún tipo de obra artística, como un cuadro colgado de fondo en una pared. Sin embargo, muchos fotógrafos no son conscientes de que la inclusión de este tipo de obras en una fotografía que vaya a utilizarse con fines no privados sin el permiso del titular de los derechos de autor puede constituir una reproducción no autorizada de la obra. Como tal, en determinadas circunstancias puede hacer que el fotógrafo o el responsable de la publicación de la fotografía tengan que responder judicialmente por la infracción del derecho de autor de esa obra. Así, pues, ¿cuándo se requiere permiso para fotografiar objetos protegidos por el derecho de autor? La respuesta es un tanto compleja. Depende de diversas cuestiones relacionadas con el sujeto o el objeto que vaya a fotografiarse, así como del uso que se pretenda dar a la fotografía.

¿Qué es lo que está protegido?

En primer lugar, merece la pena recordar brevemente qué tipo de objetos pueden estar protegidos por el derecho de autor. La mayoría de los fotógrafos sabe que las obras literarias, artísticas y fotográficas gozan de la protección del derecho de autor. Sin embargo, ¿cuántos saben que esta misma protección se extiende a los mapas, globos terráqueos, cartas de navegación, anuncios o marcas, y que también puede extenderse a "obras de artes aplicadas" como joyas, papeles pintados, alfombras, muebles, juguetes o tejidos? Resulta demasiado fácil incorporar estos elementos en una fotografía sin pensar dos veces la cuestión de si puede haber derechos afectados que deban observarse.

Naturalmente, aunque un objeto se encuentre dentro del ámbito de protección del derecho de autor, no se precisará permiso para fotografiarlo si ya ha expirado la vigencia de la protección del derecho de autor. En la mayoría de los países, la protección del derecho de autor abarca la vida del autor (el artista) más 50 años a partir de su fallecimiento. En varios países este periodo se extiende hasta los 70, 90 ó 95 años posteriores al fallecimiento. Cuando intervienen varios autores, la duración de la protección se calcula a partir de la muerte del último autor que sobreviva.

El hecho de que se requiera permiso o no depende también de la cantidad de obra que aparezca en la fotografía. En general, se necesita consentimiento previo para reproducir una parte sustancial de la obra. No obstante, no hay, ni puede haber, normas generales a este respecto. Con frecuencia, la cualidad de lo que se utiliza puede ser más importante que la cantidad que se utiliza. Así por ejemplo, en el cuadro de René Magritte "El hijo del hombre", aparece un hombre cuyo rostro está oculto por una manzana. Si un fotógrafo reprodujera únicamente la cara con la manzana, todavía necesitaría permiso, pese a que se trata solamente de una pequeña parte del cuadro, ya que es de una parte esencial o reconocible de la obra de Magritte. Lo que constituye una parte sustancial se determina caso por caso. En caso de duda, siempre es mejor solicitar permiso previamente al titular de los derechos de autor.

Uso leal

Lo anteriormente expuesto, si no se matiza, impondría importantes restricciones a la elección del tema por parte del fotógrafo. Sin embargo, existe un conjunto importante de excepciones legales al derecho de autor cuya finalidad es lograr un equilibrio adecuado entre, por un lado, la protección de los derechos del titular de los mismos y, por otro lado, el interés público general. Estas excepciones a menudo permiten a los fotógrafos reproducir sin permiso obras protegidas por el derecho de autor. Están consagradas en los conceptos de uso leal o prácticas comerciales leales en el Common Law, o los de limitaciones o excepciones, tal como se mencionan explícitamente en las legislaciones nacionales de derecho de autor. Éstas varían de un país a otro, y cada caso estará determinado por los hechos y circunstancias concretas. No obstante, entre las excepciones comunes a la protección del derecho de autor, de forma simplificada, se encuentran las que figuran a continuación.

Edificios

Las obras de arquitectura se encuentran protegidas por el derecho de autor en cierto grado, aunque en la mayoría de los países puede fotografiarse un edificio libremente si está ubicado en un lugar público o es visible desde un lugar público. La fotografía puede también publicarse y distribuirse sin permiso.

Obras protegidas por el derecho de autor situadas en lugares públicos

Ave fénix cerca de la ciudad de Nanning, en China. Normalmente, no sería necesario obtener la autorización para utilizar la fotografía de una escultura protegida por el derecho de autor que se exhibe de forma permanente en un parque público. (Crédito: Fotografía de Pratyeka)

En algunos países, no se requiere permiso para fotografiar determinadas obras artísticas situadas en lugares públicos, como los parques. Estas fotografías también pueden publicarse e incluso a veces distribuirse y comercializarse sin infringir el derecho de autor. Ahora bien, esta excepción se aplica solamente a

• obras de determinados tipos (normalmente obras de arte o incluso solamente obras de arte tridimensionales);
• obras situadas en lugares públicos
• obras exhibidas de forma permanente (en tanto que puede requerirse permiso para fotografiar una escultura que esté expuesta temporalmente en un lugar público, como la escultura del perro en el ejemplo del parque mencionado anteriormente). (puede necesitarse permiso para fotografiar una escultura en un domicilio particular);

Fotografías que acompañan reportajes de actualidad

Las obras protegidas por el derecho de autor pueden fotografiarse para informar sobre noticias, aunque en general existe la obligación de mencionar a su creador y el título de la obra. Por ejemplo, la fotografía de una obra que ha ganado un premio en un concurso de arte podrá utilizarse en un reportaje informativo donde se anuncien los resultados del concurso.

Fotografías que acompañan reseñas o críticas

En la mayoría de los países, puede utilizarse material protegido por el derecho de autor para ilustrar reseñas o críticas, como, por ejemplo, la utilización de viñetas en un libro donde se reseña o critican dichas viñetas. Una vez más, deben indicarse el nombre del artista y de la obra.

Fotografías de una obra para anunciar su venta

La fotografía de una obra artística con el único fin de anunciar su venta, por ejemplo, en un catálogo de subastas o de ventas, normalmente no requerirá una autorización previa.

Fondos casuales

En la mayoría de los países, no se necesita permiso para incluir una obra protegida por el derecho de autor que forma parte incidental del fondo, o que es secundaria con relación al objeto o sujeto representado en la fotografía. No obstante, puede resultar difícil determinar qué es lo que resulta casual. El fotógrafo debería preguntarse por qué desea incluir esa obra determinada. En caso de que resulte esencial para la finalidad de la fotografía, no podrá decirse entonces que es "casual". Por el contrario, si no figura en la fotografía con fines estéticos o por razones comerciales, probablemente no será necesario contar con permiso.

Por ejemplo, un periódico publica una fotografía para ilustrar un reportaje sobre una reunión de dirigentes mundiales. En la fotografía aparece casualmente una escultura protegida por el derecho de autor que está en la sala de reuniones. Normalmente no se requerirá autorización, ya que la escultura no aporta ningún significado al tema principal de la fotografía. Por otro lado, la fotógrafa de la situación descrita al principio ha colocado deliberadamente al niño frente a la escultura del perro por razones estéticas. Como tal, la inclusión de la obra protegida por el derecho de autor como fondo no es casual. Cabe señalar que los tribunales son normalmente mucho más reacios a aceptar el uso incidental de obras en los casos de utilización comercial o publicitaria que en las noticias de prensa o los reportajes de actualidad.

Obtención de permisos

Si, tras considerar todo lo anterior, resulta que se requiere permiso para reproducir una obra protegida por el derecho de autor en una fotografía, el fotógrafo deberá obtener la autorización del titular de los derechos sobre la obra. Además, puede que se necesite permiso del propietario de la propia obra. Así pues, a veces puede resultar difícil conseguir un permiso. Una galería o un agente que representen al artista podrán servir de ayuda. Algunas sociedades de gestión colectiva también pueden conceder permisos en nombre de los artistas.

La legislación de derecho de autor también otorga a los autores derechos morales a fin de proteger su reputación y sus obras ante determinados abusos. Un derecho moral importante es el de la autoría o paternidad, que es el derecho a ser mencionado como el autor de la obra. Si una fotografía que incluye una obra protegida por el derecho de autor va a exponerse en público, deberá figurar entonces el nombre del autor en la obra o con relación a ésta, siempre que sea viable y se considere razonable, salvo que se obtenga permiso previo por parte del autor o del artista para omitir el nombre.

Fotografía de marcas

A diferencia de la legislación sobre derecho de autor, la legislación sobre marcas como tal no restringe el uso de una marca en una fotografía. Lo que sí que prohíbe es el uso de una marca de forma que pueda inducir a confusión respecto de la afiliación del titular de la marca con la imagen. Si es probable que los consumidores crean erróneamente que el titular de la marca patrocina la fotografía, puede que se infrinja el derecho de marcas. Por ejemplo, si en la camiseta que viste el niño de la sesión fotográfica del parque fuera visible el logotipo de Nike, esto podría verse como un intento de apropiación del fondo de comercio de la marca Nike. Así pues, conviene tener cuidado si se fotografía a alguien que vista o consuma un producto de marca.

Conclusiones

Existen varias cuestiones realmente complejas que son las que determinan cuándo un fotógrafo necesita o no necesita obtener una autorización antes de fotografiar materiales sujetos a derechos de autor y marcas para usos no privados, aparte de que las disposiciones jurídicas varían de un país a otro. Los fotógrafos deben conocer las restricciones legales más habituales y el margen que ofrecen las excepciones por "uso leal". No obstante, cada situación debe evaluarse de manera particular. Del mismo modo, las empresas que utilizan imágenes creadas por fotógrafos deben familiarizarse con las responsabilidades jurídicas en que pueden incurrir. Una buena práctica consiste en exigir una cláusula de garantía al fotógrafo en la que éste asegure que es propietario o tiene permiso para utilizar todo el material que facilite y que los contenidos no violan ninguna ley o normativa.