Olfato, oído, gusto – Los sentidos de las marcas no tradicionales

Si oyera un sonido familiar y tranquilizador asociado a un determinado tipo de té, ¿estaría más inclinado a elegirlo? ¿Le sería más fácil dar el golpe ganador jugando al tenis con pelotas que olieran a hierba recién cortada? ¿O preferiría pelotas con aroma a menta, que refrescaran el aliento de su perro al mordisquearlas? Los especialistas en mercadotecnia quieren que respondamos afirmativamente a estas preguntas, y éstos son sólo algunos de los sutiles mecanismos que los fabricantes quieren emplear para que reconozcamos sus productos. ¿Pero hasta qué punto es posible registrar como marcas estos signos innovadores?

Se dice que los recuerdos olfativos figuran entre los más evocadores, y los fabricantes están cada vez más interesados en que asociemos sus productos con aromas agradables. Para obtener el registro de una marca olfativa el solicitante ha de poder representar visualmente el aroma del producto y, además, debe demostrar que el aroma no es el producto mismo, sino únicamente su signo. El aroma tiene que representarse visualmente porque una muestra física – conservada, por ejemplo, en un frasco – perdería sus propiedades con el tiempo y por lo tanto no serviría para comparar la marca. ¿Pero cómo se representa visualmente un olor? La fórmula química tampoco se considera una representación válida, ya que se entiende que representa la sustancia, y no el olor. Por otra parte, una descripción verbal del olor tendría que ser tan exacta que no permitiera su confusión con ningún otro.

El otro requisito que debe satisfacerse para registrar una marca olfativa es que el olor no se derive de la propia naturaleza del producto. Por ejemplo, la solicitud formulada por Chanel para registrar su conocido perfume Nº 5 como marca olfativa en el Reino Unido fue rechazada por ese motivo: la fragancia del perfume es la esencia misma del producto. No obstante, algunas descripciones de marcas olfativas han superado este criterio y han podido ser registradas; así ha sucedido, por ejemplo, con las pelotas de tenis con olor a hierba recién cortada fabricadas por una empresa holandesa, o con los neumáticos con "un aroma o fragancia floral que recuerda al de las rosas" y los dardos "con el olor acre de la cerveza amarga" registrados en el Reino Unido. La Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), sin embargo, no está conforme con el registro de las dos marcas británicas.

Representación de las marcas sonoras

En el caso de las marcas sonoras han aparecido medios que permiten su representación gráfica, como el oscilograma, el espectro sonoro, el espectrograma y el sonograma, que actualmente están siendo aceptados. Es necesario ser cuidadoso con este tipo de representaciones a fin de que cumplan los requisitos de las distintas oficinas de marcas.

En 2003 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió, en el asunto Nº C-283/01, que una marca sólo puede consistir en un sonido representado gráficamente – por ejemplo, mediante imágenes, líneas o caracteres – y que su representación ha de ser clara, exacta, autónoma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. El Tribunal excluyó específicamente las descripciones escritas en las que se indique que el sonido consiste en las notas que forman una obra musical, o que es la voz de un animal, o una onomatopeya, o, simplemente, una secuencia de notas musicales. Esta resolución ha generado cierta confusión respecto de cuáles son los modos de representación alternativos posibles.

En los ámbitos de convergencia definidos recientemente en relación con la representación y descripción de las marcas no tradicionales, el Comité Permanente de la OMPI sobre el Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas (SCT) ha acordado que “las oficinas podrán exigir que la representación de [las marcas sonoras] consista en la notación musical en un pentagrama, en una descripción del sonido que constituye la marca, en una grabación analógica o digital de ese sonido, o en una combinación de todo lo anterior. Cuando esté disponible la presentación electrónica, podrá presentarse un fichero electrónico junto con la solicitud. Sin embargo, en algunas jurisdicciones se considerará que únicamente la notación musical en un pentagrama representa de manera adecuada la marca.”

La OAMI determinó en 2005 (asunto Nº EX-05-3) que los solicitantes podían adjuntar un archivo de sonido a los formularios de solicitud electrónicos o presentados por Internet, y esa resolución sigue en vigor. El archivo adjunto ha de estar en formato MP3, su tamaño no ha de superar 1 Mb, y no se admite la ejecución repetitiva (loop) ni la transferencia ininterrumpida de datos (streaming). La finalidad del archivo adjunto es aclarar y apoyar la solicitud. INLEX IP Expertise fue el primer solicitante que logró obtener el registro de una marca sonora comunitaria por este procedimiento. Deutsche Telekom también ha registrado su sintonía como marca sonora conforme al Protocolo de Madrid.

Marcas gustativas

En el caso de las marcas gustativas tal vez resulte más fácil la representación gráfica – según el SCT, "[e]n un caso concreto, el requisito de representación gráfica se satisfizo por medio de una descripción por escrito del sabor e indicando que corresponde a una marca gustativa" –, pero cumplir el requisito de carácter distintivo y probar la ausencia de funcionalidad resulta aún más problemático que en los otros tipos de marcas.

En la resolución del asunto R 120/2001-2, la OAMI rechazó la solicitud de registro del aroma a fresa artificial formulada por la compañía farmacéutica Eli Lilly, fundándose en que cualquier fabricante tiene derecho a añadir el aroma a fresa artificial a sus productos para disimular el sabor desagradable que puedan tener, o simplemente para hacerlos agradables al gusto, y en que, por otro lado, es improbable que el sabor sea percibido por el consumidor como una marca: es mucho más probable que presuma que su finalidad es disimular el sabor desagradable del producto. La Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos¹ (USPTO) rechazó una solicitud similar, presentada por N.V. Organon para registrar el sabor a naranja como marca de productos farmacéuticos . Como señaló el Tribunal de Primera Instancia y de Apelación de Marcas, es difícil que un sabor actúe como marca cuando los consumidores sólo lo experimentan después de haber comprado el producto.

La labor en el campo de las marcas no tradicionales continúa, y los fabricantes crean y comercializan constantemente nuevos tipos de productos, por lo que es muy posible que asistamos a una fascinante transformación en el mundo de las marcas.

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