Infracción de la propiedad intelectual en Internet: El lado oscuro de la tecnología digital

El abogado alemán y asesor jurídico de la Federación Mundial de la Industria de Artículos Deportivos (WFSGI), Dr. Jochen M. Schaefer, reflexiona sobre lo que deben hacer las empresas para defender sus marcas en Internet.

Según estimaciones recientes realizadas por los principales motores de búsqueda, como Google y Yahoo, en tan sólo ocho años Internet se ha multiplicado por un factor de 1000, es decir, el número de páginas Web ha pasado de unos 29 millones en 1998 a unos 25.000 mil millones en 2006. En febrero de 2011, el número de sitios Web indexados ascendía a unos 13.860 millones.

Internet ha abierto enormes posibilidades a las empresas para comunicar sus mensajes de marca. No obstante, su alcance mundial, su apertura, su flexibilidad y el hecho de no estar regulado en parte también han abonado un terreno fértil para el uso indebido de las marcas, y todo lo que ello conlleva.

El uso indebido de las marcas en Internet engloba, en su sentido más amplio, 1 acciones "clásicas" como la venta de productos falsificados en o a través de este medio, y prácticas diversas como el posicionamiento en buscadores,2 el correo electrónico no deseado, el phishing3 y la ciberocupación.4 Estas actividades constituyen lo que muchos consideran el lado oscuro del universo digital.

Con unas ventas estimadas por valor de 133.000 millones de dólares EE.UU. en 2009⁵, Internet es el área del comercio de productos falsificados que ha experimentado un mayor crecimiento. Una empresa no puede depender exclusivamente de los recursos legales convencionales para combatir el uso indebido de las marcas en Internet. Debe disponer indispensablemente de una estrategia preventiva de protección de la marca, con múltiples facetas, que complemente la protección jurídica existente.

Una estrategia integral de protección de marcas, creada en torno a diversos "mecanismos de detección, prevención y respuesta"6 complementarios, constituye un medio eficaz de adaptarse a las dificultades que plantea el entorno en línea. Según MarkMonitor ®, líder mundial en la protección de marcas, "el enfoque de la protección integral de la marca a que aspiramos supone la evaluación de todos los canales, de toda táctica de que se puedan valer los infractores, también fuera de Internet". Asimismo, requiere "traspasar las fronteras orgánicas a fin de alcanzar la sinergia necesaria para proteger efectivamente una marca”.7

Una estrategia de protección de marcas integral y dinámica puede permitir a las empresas superar algunas de las limitaciones del marco jurídico convencional. El derecho de marcas, al igual que otras áreas del derecho de propiedad intelectual, se rige por principios de territorialidad. Ahora bien, en el entorno en línea, donde, por ejemplo, resulta relativamente fácil mantener una identidad anónima a través de servidores o de proveedores de servicios Internet de otros países, los infractores pueden eludir fácilmente la acción judicial iniciada por los tribunales u órganos administrativos de los países en que mantienen una presencia virtual y en que obtienen ganancias.

Las dificultades que entraña la persecución satisfactoria de los infractores del Derecho de propiedad intelectual en Internet a través del marco jurídico convencional se ven acrecentadas por la falta de uniformidad en los ordenamientos jurídicos. Si bien existe un grado de armonización en las leyes y reglamentos que rigen los derechos de propiedad intelectual y su observancia, éstos no están unificados. La diversidad de leyes y prácticas de las distintas jurisdicciones entorpece la labor judicial, alimentando la inseguridad jurídica sobre los resultados. En este contexto, algunos analistas han presentado la ley como un pato cojo renqueando a remolque de los rápidos avances comerciales y tecnológicos de nuevo cuño que van produciéndose en el mundo real.

Ahora bien, no todo está perdido. Existe un creciente repertorio de tecnologías y servicios especializados de vigilancia de marcas que permite cimentar la protección de las marcas en Internet. Las empresas que han aprovechado estas tecnologías como parte de una estrategia integral de marcas, de índole no exclusivamente jurídica, han obtenido resultados positivos en la reducción del uso indebido de sus marcas y en la salvaguardia de la cotización de sus marcas.

En términos generales, la "marca" de una empresa, su elemento más distintivo de identificación, es con frecuencia su activo financiero más valioso, sobre todo a la hora de lanzar una oferta pública inicial (OPI)8 o en el caso de fusiones y adquisiciones. En la economía actual basada en el conocimiento, los activos intangibles de propiedad intelectual de una empresa normalmente representan alrededor del 80% de su valor de negocio.

Resulta indispensable mantener un programa de protección estratégica de las marcas para proteger esta base de activos de gran valor. Así, podrá disponerse de información que permita fundamentar el enjuiciamiento viable de una infracción, aparte de las ventajas comerciales adicionales que ofrece. Por ejemplo, los sistemas y servicios automatizados de seguimiento de marcas ayudan a impedir el registro de marcas similares hasta el punto de inducir a confusión o incluso idénticas por parte de terceros. Además, pueden incorporar mecanismos de vigilancia para hacer un seguimiento del uso de las marcas por terceros legitimados a lo largo de la cadena de valor, desde el desarrollo del producto hasta el punto de venta y / o distribución. Estos servicios también permiten vigilar y rastrear todas las actividades, por ejemplo, de publicidad o marketing, o declaraciones difamatorias o negativas en clips de vídeo, bitácoras y otras plataformas de comunicación en línea, que pueden incidir en el valor y la integridad de la marca.

A una empresa no le resulta viable hacer por sí sola un seguimiento de los usos de sus marcas en el universo digital de alta velocidad. Los sistemas y servicios automatizados de seguimiento de marcas constituyen una herramienta muy valiosa para la recopilación de información comercial y para indicar a los infractores que se defiende activamente una marca. Para obtener los mejores resultados, estos servicios mantendrán enlaces con mercados en línea de gran volumen, como eBay®, y plataformas interempresa, como Alibaba®.

En noviembre de 2009, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), declaró que "se estima que el porcentaje de falsificación y piratería de mercancías a escala mundial ha pasado del 1,85% en el año 2000 al 1,95% en el año 2007", lo que representa un valor de unos 250.000 millones de dólares EE.UU. en todo el mundo.9

Ahora bien, el daño moral a una marca, es decir, los efectos sobre su reputación y la confianza de los consumidores, es a menudo superior a la pérdida de volumen de negocio. La preocupación por la merma de ingresos directos pierde toda su importancia si se compara con el daño que se produce cuando un producto falsificado da lugar a un accidente aéreo o de tráfico con víctimas mortales, o cuando un medicamento falsificado adquirido a través de una farmacia de Internet produce un daño. En estas circunstancias, la misma continuidad de la marca se ve amenazada, ya que la concurrencia, aunque sea de forma equivocada, hace responsable al propietario legítimo de la marca. La dura realidad es que los clientes engañados en la compra de productos falsificados bajo una marca en particular tienden a asociar cualquier experiencia negativa del producto con la marca en cuestión.

Los titulares de derechos víctimas del uso indebido de las marcas en Internet a menudo se enfrentan a problemas específicos relacionados con la obtención de pruebas. Los sitios Web infractores cambian y se transforman continuamente, al igual que la identidad de los infractores de los derechos de propiedad intelectual. Si una empresa desea tener alguna posibilidad de hacer un seguimiento de los infractores y hacerles rendir cuentas, tendrá que recurrir a instrumentos especializados y a herramientas informáticas específicas. Servicios especializados de vigilancia Web, tales como los que ofrece MarkMonitor®, por ejemplo, pueden ser indispensables para descubrir plataformas comerciales de Internet donde se producen actividades de falsificación y piratería. Estos servicios reúnen información, como capturas de pantalla y protocolos de Internet de los sitios infractores, que las autoridades judiciales requieren para encausar la infracción.

Opciones y prioridades

No hacer nada no es una opción para cualquier empresa que desee proteger su valor de marca en el universo en línea (y fuera de línea). La primera prioridad es poner fin a las actividades ilícitas —y rápidamente. Esto requiere la acción inmediata para asegurarse de que el contenido infractor deja de ser accesible en Internet. El leitmotiv en este momento es detener y disuadir. Las empresas de reconocimiento de Internet que enlazan con los proveedores de servicios Internet y las principales plataformas de comercio electrónico pueden ayudar a detectar y desactivar los sitios infractores. El tiempo es esencial, ya que cada minuto de funcionamiento de un sitio infractor aumenta exponencialmente el riesgo de que la marca afectada sufra daños irreparables. Una estrategia preventiva de protección de marcas con múltiples facetas permite a una empresa actuar con rapidez y eficacia contra los infractores en múltiples frentes. Se desalienta a los posibles infractores y también se transmite a los clientes un mensaje rotundo de que el propietario de la marca está en constante salvaguardia de sus intereses.

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La reclamación de daños y perjuicios a los infractores en un entorno digital sin fronteras puede resultar extremadamente difícil. Desde un punto de vista puramente pragmático, cuando una marca está siendo atacada por un infractor, cuya identidad no es fácilmente detectable, los daños son de importancia secundaria. Ahora bien, la reclamación de daños (incluidos los costos asociados con las medidas de detención y disuasión) puede ser la primera prioridad de una empresa a la hora de defenderse ante actividades ilícitas de los competidores a través de Internet.

Si bien los tribunales y las autoridades administrativas competentes desempeñan un papel fundamental en la lucha contra el uso ilegal de marcas en Internet, no puede insistirse lo suficiente en la importancia de que los titulares de derechos afiancen los hechos sucedidos y las pruebas que lo cataloguen. Si una empresa quiere salir victoriosa en su día ante los tribunales, debe ineludiblemente hacer hincapié en la recopilación de esta información antes y durante el litigio, especialmente cuando se prevea solicitar medidas cautelares.

Los infractores de los derechos de propiedad intelectual están equipados con las últimas herramientas y tecnologías. Frente a un enemigo tan implacable y formidable, las empresas necesitan pensar nuevas formas de proteger sus intereses. Es mucho más fácil prevenir que reparar el daño que pueda sufrir una marca. Pese a que esta es la realidad, hay muchas empresas vulnerables a la infracción o que la han sufrido de primera mano que siguen siendo reacias a invertir adecuadamente (en términos financieros y de personal) en la protección de la marca.

En la práctica, los servicios jurídicos internos se resisten a añadir más trabajo al que ya tienen. Además, las capacidades de gestión en esta materia están, por lo general, mal definidas y dispersas por toda la empresa. Idealmente, una estrategia efectiva de protección de la marca debe ser integral, abarcar múltiples facetas, estar promovida por la alta dirección, contar con la financiación y el personal adecuados y aplicarse a toda la organización, en estrecha colaboración con asesores externos.

Existen complejas herramientas tecnológicas y proveedores de servicios especializados que pueden resultar poderosos aliados a la hora de enfrentarse a estos problemas, al ayudar a gestionar los riesgos de manera rentable, profesional y eficaz.

Si bien cualquiera que haya tenido problemas de infracción de sus derechos de propiedad intelectual en Internet desearía que existiese un conjunto de leyes adecuado y aplicable a nivel mundial que regule el universo que forma Internet, esto es algo que por el momento es sólo un sueño. En la actualidad, no hay más remedio que navegar por el complejo entramado de normas que existen en las distintas jurisdicciones y complementar el marco jurídico convencional con una estrategia de protección eficaz de la propiedad intelectual, soportada por el creciente repertorio de herramientas y servicios disponibles para vigilar y reducir el uso indebido de la propiedad intelectual.

Como dijo Albert Einstein, "no podemos resolver los problemas usando el mismo tipo de razonamiento que hemos seguido al crearlos". El panorama comercial se ha transformado gracias a Internet, por lo que las empresas deben adaptar en consecuencia sus estrategias de protección de marcas, si desean dejar en evidencia a los infractores de los derechos de propiedad intelectual en el mercado en línea.

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1  Incluida cualquier actividad ilegal en línea y los daños en que incurra una marca o empresa establecida.
2 El arte de alterar los sitios Web para ocupar los primeros puestos en los buscadores más utilizados cuando se utilizan palabras clave relacionadas con los productos y los servicios de una empresa.
3 El proceso de tratar de obtener fraudulentamente información privada, como nombres de usuario, contraseñas y detalles de tarjetas de crédito haciéndose pasar por una entidad de confianza del comercio electrónico.
4 El registro abusivo de marcas como nombres de dominio.
5 "Protecting Your Brand Online: The New Marketing Imperative" – White Paper“, [Mark Monitor®, Julio de 2009.
6 Ibíd.
7 Ibíd.
8  La oferta pública inicial se produce cuando una empresa emite públicamente valores bursátiles por primera vez. Las ofertas públicas iniciales suelen darse normalmente en empresas más pequeñas y jóvenes que buscan capital para expandirse, aunque también tienen lugar en las grandes empresas privadas que desean cotizar en bolsa.
9  www.oecd.org/dataoecd/57/27/44088872.pdf