El tabaco mata: El Tribunal Supremo de Australia y el empaquetado sencillo de los productos de tabaco

Por Matthew Rimmer, participante del programa Future Fellowships del Australian Research Council y Profesor Asociado de Propiedad Intelectual de la Australian National University.

Según la Organización Mundial de la Salud, el tabaco es “el único producto de consumo legal que mata cuando se utiliza exactamente de acuerdo a las indicaciones del fabricante”.  Con el fin de disuadir a las personas del hábito de fumar y dar efecto al Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco,  en noviembre de 2011 el Parlamento de Australia promulgó la Ley de Empaquetado Sencillo del Tabaco (Ley de la Commonwealth (Cth)).  La legislación contó con el apoyo de los principales partidos políticos.

Tobacco, says the World Health Organization (WHO), is “the only legal consumer product that kills when used exactly as intended by the manufacturer.” With a view to discouraging smoking and giving effect to the WHO Framework Convention on Tobacco Control, the Australian Parliament passed the Tobacco Plain Packaging Act 2011 (Cth), in November of that year. The legislation was supported by all the major political parties.

Crédito:  Diseño de paquete de cigarrillos 
© Commonwealth de Australia.

La Fiscal General, Nicola Roxon, del Partido Laborista, alegó lo siguiente:  “El empaquetado sencillo elimina el encanto sensual del tabaco y expone crudamente el verdadero carácter de los cigarrillos:  productos asesinos que causan la destrucción de miles de familias australianas.”

El líder de la oposición, Tony Abbott, estuvo de acuerdo con la iniciativa.  “Se trata de una importante medida sanitaria” afirmó.  “Es importante reducir los índices de consumo de tabaco.”  Los Verdes también apoyaron la medida y pidieron que el Fondo para el Futuro (un fondo gestionado independientemente en el que el Gobierno Australiano deposita los excedentes presupuestarios para cubrir futuros pasivos de jubilación) pusiera fin a sus inversiones en productos de tabaco.

El 1 de diciembre de 2012, Australia se convirtió en el primer país del mundo en exigir que los productos de tabaco se vendan en paquetes de color verde oliva y con un tipo de letra corriente.  La Ley de Empaquetado Sencillo del Tabaco de 2011 (Cth) regula el empaquetado y el aspecto de los productos de tabaco, al exigir un empaquetado sencillo y de color verde oliva en el que figuren advertencias de salud pública e imágenes gráficas de enfermedades relacionadas con el hábito de fumar.  El objetivo consiste en fomentar la salud pública al disuadir a las personas del hábito de fumar o del consumo de productos de tabaco.

Varias empresas tabaqueras (encabezadas por British American Tobacco y Japan Tobacco International) impugnaron la ley tras su promulgación.  En el presente artículo se ofrece un testimonio de primera mano de las alegaciones presentadas ante el Tribunal Supremo de Australia en la causa relativa al empaquetado sencillo, y un análisis de la consiguiente sentencia pronunciada a favor del Gobierno Australiano (denominado asimismo la Commonwealth).

Alegaciones

British American Tobacco y Japan Tobacco International emprendieron acciones legales contra el Gobierno de Australia ante el Tribunal Supremo de ese país, al reivindicar que la Ley equivalía a una adquisición de propiedad en condiciones no equitativas con arreglo a la Constitución de Australia.  Phillip Morris Ltd y Imperial Tobacco se adhirieron a la causa, y apoyaron a sus homólogas tabaqueras.

En la defensa de la causa, la Commonwealth recibió el apoyo de los Gobiernos del Territorio de la Capital de Australia, el Territorio Septentrional y Queensland.  El Cancer Council Australia presentó sus tesis por escrito, pero no estuvo autorizado a intervenir.  El Tribunal Supremo de Australia escuchó las alegaciones durante tres días, del 17 al 19 de abril de 2012.  Las partes implicadas en la causa alistaron batallones de abogados, los procedimientos recibieron una intensa atención de los medios de comunicación y la sala del tribunal estuvo repleta de gente.

Alegaciones de las empresas tabaqueras

Las empresas tabaqueras tuvieron dificultades al expresar sus alegaciones, consistentes en que la introducción del empaquetado sencillo de productos de tabaco equivalía a la adquisición de propiedad en condiciones no equitativas.

Hubo un intenso debate acerca de si la Commonwealth había hecho efectiva la “adquisición” de las marcas pertenecientes a las empresas tabaqueras.  El abogado de Japan Tobacco International alegó lo siguiente:  “De conformidad con las disposiciones de su legislación, la Commonwealth se arroga al poder de sustituir cualquier mensaje que le parezca oportuno en un soporte publicitario de nuestra propiedad”.

Las empresas tabaqueras defendieron la adopción de un enfoque amplio de la propiedad en virtud de la Constitución australiana y afirmaron que mantenían varias formas de propiedad intelectual (P.I.) en relación con el empaquetado de los productos de tabaco, como las marcas, las patentes, los dibujos y modelos industriales, el derecho de autor y la protección contra la usurpación.

Los abogados de las tabaqueras afirmaron que se habían suprimido los derechos de sus empresas o al menos se habían menoscabado considerablemente.  Uno de ellos afirmó lo siguiente:  “Según nuestro análisis, nos han despojado de todos los derechos”.

Los debates fueron intensos en cuanto a los aspectos semióticos del empaquetado de los productos de tabaco y la clara apariencia fetichista de los paquetes de cigarrillos.  Se invitó a los jueces a inspeccionar el embalaje de los productos de tabaco y se debatió el uso de palabras, colores, emblemas, etiquetas y logotipos vinculados habitualmente a las cajetillas de cigarrillos, haciendo referencia a ejemplos como los de los cigarrillos Camel.

Sin embargo, los jueces pusieron en duda las analogías establecidas entre los asuntos relativos a la propiedad, que tienen que ver con terrenos, y los asuntos de P.I. relativos a la adquisición de propiedad.  El Juez Gummow preguntó lo siguiente;  “¿Tiene que ver alguna de estas causas con activos intangibles?  ¿No es cierto que muchas de las causas de los tribunales norteamericanos se refieren a terrenos?” Resultó sorprendente constatar que apenas se debatió sobre los precedentes australianos en materia de P.I. y Derecho constitucional, como el asunto Grain Pool (Grain Pool of WA c. Commonwealth [2000], HCA14), el asunto Blank Tapes (Australian Tape Manufacturers Association Ltd c. Commonwealth (“Blank Tapes Levy case”) [1993] HCA 10), el asunto Nintendo (Nintendo Co Ltd c. Centronics Systems Pty Ltd and others [1994], HCA27) y la reciente sentencia sobre el asunto Phonographic (Phonographic Performance Company of Australia Limited c. Commonwealth of Australia [2012] HCA 8).

Las empresas tabaqueras deseaban establecer la distinción entre las advertencias sanitarias gráficas y la “regulación excesiva” (empaquetado sencillo).  El Juez Kiefel respondió de la siguiente manera:  “Es posible que el grado de regulación pueda ser muy restrictivo y que, sin embargo, no se produzca la adquisición”.  British American Tobacco alegó que las empresas tabaqueras deberían recibir compensación por los anuncios de salud pública.  “El hecho de que se trate de un mensaje favorable o de fomento de la salud puede ser deseable desde el punto de vista social y, en ese caso, la Commonwealth debería pagar por ello”, alegaron los abogados.

En calidad de testigo de los procedimientos y experto en P.I., las alegaciones de las empresas tabaqueras acerca de la adquisición de propiedad me parecieron con frecuencia artificiales e irreales.

La posición de la Commonwealth

El gobierno de la Commonwealth emprendió una firme defensa de la legalidad y constitucionalidad de la normativa sobre empaquetado sencillo de productos de tabaco.  En sus alegaciones explicó que las medidas “estaban destinadas a informar, reparar y reducir el daño a la salud pública ocasionado por el uso de los productos de tabaco”.

El Procurador General de la Commonwealth, Stephen Gageler, alegó que la ley “no era diferente en principio de cualquier otra especificación de una norma relativa a productos o una norma de información sobre productos o, de hecho, servicios que habían de ser objeto de comercio en el futuro”.

Asimismo, observó lo siguiente:  “La información sobre el producto que es obligatorio colocar en esos productos se diferencia únicamente en la intensidad de la información que ha de acompañar habitualmente a los productos terapéuticos, los productos químicos industriales, las sustancias tóxicas y otros productos dañinos para la salud pública”.  Por otra parte, según comentó, “las advertencias gráficas sanitarias de tipo obligatorio son la calavera y las tibias de la era digital, sin más”.

El Procurador General dijo que “es erróneo sugerir que los paquetes de tabaco se convierten en pequeños carteles publicitarios al servicio del Gobierno”.  Asimismo, negó que el Gobierno se dedicara a actividades publicitarias o que obtuviera beneficios de ese tipo, y alegó que una norma de conducta reglamentaria no constituía adquisición de propiedad.

El Gobierno subrayó que la venta y empaquetado de cigarrillos había sido objeto de regulación en Australia desde hacía mucho tiempo y que la norma sobre el empaquetado sencillo no era sino la etapa más reciente de ese proceso.

El Procurador General alegó que los derechos de P.I. establecidos por ley variaban y se modificaban con frecuencia, y añadió que una marca “[debía] estar sujeta al menos a una prohibición sobre el uso a fin de impedir que se [produjeran] daños al público o a la salud pública”.  De hecho, en el artículo 8 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) se reconoce que “los miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población”.  El Procurador General alegó asimismo que el concepto de condiciones equitativas planteaba cuestiones más generales sobre la equidad y la justicia en el marco de la Constitución.

La Commonwealth mantuvo que sería incongruente compensar a las empresas tabaqueras, al declarar que “el que la nación australiana en representación de la comunidad australiana se vea obligada a compensar a las empresas tabaqueras por las pérdidas resultantes de no poder seguir ejerciendo el uso dañino de su propiedad va más allá de los requisitos que sostienen una noción razonable de equidad”.

La sentencia del Tribunal Supremo de Australia

Tras haber dictado sentencia en agosto de 2012, en octubre de ese año el Tribunal Supremo de Australia publicó las razones de la decisión sobre la impugnación presentada por las empresas tabaqueras al régimen de Australia que establecía el empaquetado sencillo de los productos de tabaco.

Por mayoría de seis a uno, el Tribunal Supremo rechazó las alegaciones de las empresas tabaqueras que afirmaban que se había producido adquisición de propiedad con arreglo a la Constitución australiana.  Los jueces de la mayoría describieron de diversas formas los argumentos de las empresas tabaqueras calificándolos de “engañosos”, “artificiales”, “irreales” y con “graves” faltas de lógica y razonamiento.  El juez Heydon emitió un dictamen discrepante.

La salud pública, los derechos de los consumidores y el etiquetado de advertencia

Tras escuchar las extensas alegaciones, el tribunal consideró detenidamente los objetivos de salud pública de la Ley de Empaquetado Sencillo del Tabaco de 2011 y el reglamento conexo.

“Muchos de los productos han sido sometidos a regulación con el fin de impedir o reducir la posibilidad de que se produzcan daños”, escribió la jueza Kiefel, al señalar que el etiquetado es obligatorio en el caso de los medicamentos y de las sustancias tóxicas, así como en el de algunos alimentos “para proteger y promover la salud pública”.

Al examinar la historia de la regulación del tabaco en Australia, la jueza señaló sucintamente la repercusión acumulativa que tenían las medidas sanitarias y sugirió que el etiquetado sencillo no era sino la última de una larga serie de medidas de control adoptadas en el país.  Al señar los vínculos existentes entre el hábito de fumar y las enfermedades mortales, la jueza Crenan observó que el régimen aplicaba las normas sanitarias internacionales.  “El objeto de la Ley de Empaquetado consiste en fomentar la salud pública y dar efecto a algunas obligaciones que Australia tiene como parte en el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco.”

“Son corrientes las disposiciones legislativas que obligan a los fabricantes o minoristas a colocar en el empaquetado de los productos advertencias a los consumidores acerca de los peligros de su uso incorrecto o inadecuado,” insistió la jueza.

Según las observaciones de los jueces Hayne y Bell,  “mediante la legislación que exige colocar etiquetas de advertencia en los productos, incluso etiquetas tan extensas como las que exige la Ley de Empaquetado Sencillo, no se produce la adquisición de propiedad”.

Incluso el juez Heydon, que emitió la opinión divergente, describió a las empresas tabaqueras como proveedoras de “mentiras y muerte”.

La propiedad intelectual y la política pública

Un tema importante de la sentencia tenía que ver con la naturaleza y la función del Derecho de P.I.  Los jueces recalcaron que el Derecho de P.I. tenía por fin servir a los objetivos de política pública y no simplemente a los intereses privados de los titulares de derechos.

El Presidente del Tribunal, el juez French, hizo hincapié en las dimensiones de política pública del Derecho de P.I., al señalar que en la legislación de marcas “se ha puesto de manifiesto de tiempo en tiempo que es factible conciliar en cierta medida los intereses comerciales y los del público consumidor.”

En lo que fue su última intervención antes de jubilarse, el juez Gummow comentó que “la legislación de marcas, en general, no confería un “monopolio legal” en su sentido más rudimentario.”  El juez subrayó que la Ley de Marcas no confería “la libertad de usar las marcas registradas sin someterse a las limitaciones impuestas por otras leyes.”

Al examinar la naturaleza de la legislación de marcas moderna, la jueza Crennan dijo que las marcas no tenían solamente por objetivo distinguir los productos de un propietario de marca de los de otro.  “A medida que se expusieron las alegaciones” observó la jueza, “resultó claro que a lo que se oponían más enérgicamente los demandantes era a la extinción de las funciones publicitarias o promocionales de sus marcas registradas o de la presentación distintiva de sus productos, funciones prohibidas en virtud de la Ley de Empaquetado”.

El Derecho constitucional y la adquisición de propiedad

La mayoría del Tribunal Supremo sostuvo que el régimen de empaquetado sencillo no equivalía a la adquisición de propiedad.  Esta sentencia está en concordancia con los precedentes de P.I. y Derecho constitucional de asuntos como la causa Grain Pool, la causa Nintendo y la sentencia de la causa Phonographic.

En una sentencia que destaca por su claridad y precisión, los jueces Hayne y Bell dictaminaron lo siguiente:  “La Ley de Empaquetado Sencillo no es una ley mediante la que la Commonwealth adquiera ningún interés sobre una propiedad, por mínimo o insustancial que sea.  La Ley de Empaquetado Sencillo no es una ley que trate de la adquisición de propiedad.”

En palabras del juez Kiefel, “el mandato estatutario esencial de la Ley de Empaquetado consiste en disuadir a las personas del uso de productos de tabaco.  Quizá resulten perjudicadas las actividades comerciales de los demandantes a fin de cumplir con dicho mandato, pero la Commonwealth no adquiere de esa manera ninguna clase de propiedad.”

El Presidente del Tribunal dictaminó que las alegaciones de las empresas tabaqueras estaban totalmente viciadas.

Al emitir su opinión divergente, el juez Heydon se quejó en general de que el Gobierno invadía la cláusula de adquisición de propiedad.  “Quizá tiemble la llama del odio de la Commowealth por esa garantía constitucional tan ventajosa, s 51 (xxxi), pero no morirá del todo.  Por ese motivo, siempre será importante velar por que esa llama no atice un fuego destructor.”

Las consecuencias de la decisión

La decisión sobre el empaquetado sencillo de los productos de tabaco es sin duda una de las sentencias históricas del Tribunal Supremo de Australia, ya que trata de las normas de salud pública, el Derecho de la P.I. y el Derecho constitucional.  No es ciertamente un rareza del Derecho constitucional australiano, tal como sostenía British American Tobacco.

El Tribunal Supremo de Australia es un tribunal de rango superior muy respetado y el precedente establecido influirá en todo el mundo.  De hecho, la decisión se inscribe en el mismo ámbito de las sentencias del Tribunal Supremo del Canadá y del Tribunal Supremo de Sudáfrica sobre asuntos de salud pública y control del tabaco.

La sentencia fortalecerá la posición de Australia respecto de los conflictos internacionales en torno al empaquetado sencillo de los productos de tabaco, como los existentes en la Organización Mundial del Comercio (OMC) y los tribunales arbitrales.

Asimismo, la decisión podría alentar a otros países a sumarse a la Revolución Verde Oliva e introducir de manera normalizada el empaquetado sencillo de ese color con advertencias sanitarias a gran tamaño respecto de los productos de tabaco.

La OMS aplaudió la trascendental decisión y exhortó al “resto del mundo a seguir el ejemplo de ese país y adoptar una postura firme ante la mercadotecnia del tabaco”, que se halla en plena sintonía con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco.  La Directora General de la OMS, la Dra. Margaret Chan, dijo que la sentencia alentará a otros países a aplicar medidas de control del tabaco, como el empaquetado sencillo de los productos del tabaco, y señaló lo siguiente:  “Con la victoria de Australia, la salud pública traspasa el umbral de un mundo mejor en su lucha contra el tabaco. El empaquetado sencillo es una fórmula muy eficaz para contrarrestar las tácticas implacables de marketing empleadas por la industria, y es además plenamente coherente con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. Las demandas presentadas por las grandes tabacaleras parecen los últimos estertores de una industria desesperada. Con tantos países como hay interesados en aprovechar el estímulo de Australia, esperamos que se produzca un efecto dominó en beneficio de la salud pública.  El caso está siendo seguido con especial atención por varios países que se plantean adoptar medidas similares para combatir el tabaco.”

La Dra. Chan imploró a otros países a que tomen medidas para reducir la demanda y la oferta de productos de tabaco al amparo del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco.  La India, Noruega, Nueva Zelandia, el Reino Unido y el Uruguay tienen vivo interés por seguir el ejemplo australiano.

La sentencia del Tribunal Supremo de Australia ha fortalecido la posición australiana en el Derecho internacional.  Ucrania ha tratado de impugnar el régimen de Australia de empaquetado sencillo en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC por medio de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC (véase la Diferencia DS434).  Philip Morris también ha tratado de impugnar dicho régimen en virtud de un tratado de inversiones entre la RAE de Hong Kong y Australia.  Asimismo, se ha debatido ampliamente sobre si las medidas de control del tabaco se verán afectadas por el Acuerdo de Asociación Transpacífico, que es objeto de negociación en estos momentos.

Crédito:  Diseño de paquete de cigarrillos  © Commonwealth de Australia.  Imágenes de advertencias sanitarias utilizadas con el permiso del Gobierno australiano.