Una alternativa de mercado a los problemas del sistema de patentes

Por Ian McClure, Director de Intellectual Property Exchange International, Inc. (IPXI®)

El 4 de junio de 2013, la Casa Blanca estadounidense presentó una iniciativa que apuntaba a numerosas cuestiones que, en opinión de muchas personas, resultan problemáticas para el mercado de la propiedad intelectual y la innovación. Entre los temas destacados figuraban la falta de transparencia, la necesidad de establecer una igualdad de condiciones entre todos los innovadores y el exceso de litigios o la litigación por cuestiones nimias. Gene Sperling, director del Consejo Económico Nacional y asistente del Presidente en materia de política económica, escribía en un reciente comentario en el blog oficial de la Casa Blanca: "Está claro que el abuso del sistema de patentes está ahogando la innovación y lastrando la economía ... es el momento de actuar”. Ahora bien, la reforma legislativa del sistema de patentes que actualmente se propone en los Estados Unidos de América podría tener todo tipo de consecuencias imprevistas. Cuando el objeto de las medidas legislativas, por ejemplo, se clasifica y define en términos tan vagos y en rápida evolución como "entidad inactiva" o "entidad de reivindicación de patentes", y cuando esas categorías tienen un significado diferente dependiendo de la perspectiva y la disposición que se mantengan, puede ser difícil calibrar el efecto de dicha reforma.

Un mercado de patentes floreciente

A lo largo del último decenio ha florecido el mercado de patentes. Los intermediarios, corredores y otros agentes de patentes han creado un fondo de liquidez de patentes y derechos de patente, incluidos derechos de licencia, acuerdos de renuncia a acciones judiciales y otros híbridos. Estos productos se comercializan, se venden, se compran, se intercambian, se cambian, se canjean, se agrupan, se arriendan y se enajenan igual que otros activos, bienes o propiedades.

Sin embargo, a diferencia de muchos otros mercados, el mercado naciente de los derechos de patente se compone exclusivamente de relaciones bilaterales, privadas. En muchos aspectos, el mercado tal como existe hoy en día funciona en un entorno de picaresca. Hay poca o ninguna transparencia en la información de mercado o en los medios para determinar el comportamiento del mercado. El único mecanismo para regular este mercado emergente es a través de los tribunales, donde resulta difícil hacer previsiones y las barreras de entrada, es decir, las elevadas costas judiciales, crean las condiciones propicias para que algunas partes exploten esa incertidumbre. Así, por ejemplo, la Asociación Americana del Derecho de la Propiedad Intelectual (AIPLA) estima que, en promedio, cuando están en juego entre 1 y 25 millones de dólares EE.UU., los costos del litigio sobre patentes llegan a los 2,5 millones de dólares, y cuando están en juego más de 25 millones de dólares estos costos alcanzan los 5 millones. Sabiendo que el único arbitraje disponible supone una inversión de ese orden y que los resultados de los litigios sobre patentes son muy difíciles de predecir, algunos titulares de patentes presionan por llegar rápidamente a un arreglo pecuniario.

En una carta dirigida recientemente al Congreso de los Estados Unidos de América, 60 profesores estadounidenses de derecho de patentes declararon que "el elevado costo de la litigación y la falta generalizada de transparencia en el sistema de patentes hacen que con frecuencia se produzca una observancia abusiva de los derechos de patente, tanto dentro como fuera del sector de la tecnología. Como resultado, miles de millones de dólares que de otro modo podrían destinarse a contratar y retener empleados, mejorar los productos existentes y lanzar nuevos productos se desvían, en cambio, a litigios que suponen un despilfarro social”. (Véase www.patentlyo.com/files/professorsletterontrolls.pdf ). Pero, ¿qué puede hacerse para disminuir tal comportamiento explotador? Una bolsa financiera de concesión de licencias y comercialización de derechos de propiedad intelectual, como la recientemente creada Intellectual Property Exchange International, Inc. (IPXI®) puede ayudar a crear los criterios de información y los mecanismos de fijación de precios necesarios y reducir igualmente la necesidad de la reforma legislativa.

IPXI: la primera bolsa financiera mundial de licencias y comercio de propiedad intelectual

IPXI, fundada en 2007, es la primera bolsa financiera mundial de licencias y comercio de derechos de propiedad intelectual. IPXI ofrece una alternativa de mercado a los litigios y a la concesión bilateral privada de licencias de patentes. Muchos de los miembros de IPXI, entre los que se encuentran más de 60 de las principales empresas, universidades, laboratorios de investigación e instituciones financieras del mundo, han contribuido a la creación de esta bolsa, comprometiéndose a cotizar su propiedad intelectual en ella.

El 5 de junio de 2013, IPXI dio a conocer su primera oferta de productos, que abarcaba una cartera de más de 60 activos de patentes, entre las que había 225 patentes ya concedidas, relacionadas con tecnologías de diodos orgánicos de emisión de luz (OLED) para aplicaciones de pantallas de visualización desarrolladas por Koninklijke Philips NV (Philips).

Mejorar la transparencia del mercado

Uno de los objetivos fundamentales de IPXI es mejorar la transparencia del mercado con relación al intercambio comercial de derechos de patente y ayudar a igualar las condiciones para los innovadores. En primer lugar, IPXI hace pública toda la información fundamental relativa al titular de los derechos y al beneficiario directo de la transferencia de esos derechos a través de la bolsa, incluidas las condiciones de cualquier transferencia de derechos. IPXI declara el precio y aporta otra información pertinente, incluido un análisis de la calidad de los activos y datos agregados de compra y negociación, así como condiciones uniformes para todos los posibles licenciatarios de cada oferta de cartera. "Creemos firmemente que IPXI aumentará la transparencia del mercado de la propiedad intelectual con precios justos de mercado para la propiedad intelectual que se negocie. Somos una de las primeras empresas que cotiza parte de nuestra propiedad intelectual en la bolsa y confiamos en que más empresas hagan lo mismo en breve", declaró Ruud Peters, Director de Propiedad Intelectual de Royal Philips Electronics, miembro fundador de IPXI.

Tal como sostenía el economista Friedrich Hayek en La teoría pura del capital, el objetivo del mercado es preservar y utilizar la información singular contenida en el precio de un bien. Sin embargo, en un mercado de patentes sin parámetros de referencia y con resultados sesgados a consecuencia de los costos de los litigios e intangibles subjetivos como la posición negociadora y las probabilidades esperadas de éxito en un litigio, se enturbia la información útil contenida en el precio. Esto crea las condiciones perfectas para que las "entidades de reivindicación de patentes", popularmente conocidas como secuestradores de patentes, saquen provecho de las situaciones en que se atribuye cierto valor a activos de dudosa validez o alcance de las reivindicaciones, simplemente porque existe incertidumbre acerca de su valor final.

Procedimientos basados en reglas

IPXI aplica procedimientos basados en reglas y mantiene un proceso de comité de revisión para evaluar objetivamente los activos que ofrece y para informar al mercado sobre la calidad de las carteras que cotizan en la bolsa. Esto incluye una evaluación exhaustiva de calidad que IPXI efectúa mediante investigaciones independientes de terceros. La información relativa a la validez de las patentes, así como datos relativos al uso o a la posible demanda de la tecnología, que incluye previsiones de mercado, están disponibles públicamente en la plataforma de negociación de activos de IPXI. Con respecto a la oferta de Philips de tecnología OLED, en el sitio web de IPXI hay más de 1.100 documentos justificativos de la oferta a disposición de los interesados.

Antes de lanzar su primera oferta, IPXI publicó un reglamento, concebido para orientar a los participantes en el mercado IPXI acerca de cómo deben actuar, que contiene normas relativas a la creación, emisión, observancia y auditoría del producto primario de la bolsa, un derecho de licencia no exclusivo denominado contrato de “derecho de licencia por unidades” (Unit License Right™ o ULR ™). Es importante destacar que el reglamento del mercado IPXI se elaboró con el apoyo y las ideas de muchos de sus miembros que participan en el Comité del Reglamento. Cualquier miembro de la bolsa puede presentar propuestas de cambios en el reglamento a este Comité.

Hasta que el colectivo de titulares de patentes no adopte completamente un mercado central, como IPXI, con normas de actuación en el mercado y parámetros de referencia fiables, serán escasas las posibilidades de eliminar el complejo y lucrativo modelo de negocio de las "entidades de reivindicación de patentes".

Domeñar las condiciones actuales del mercado de propiedad intelectual

"En los últimos dos años, prácticamente se ha triplicado el número de demandas presentadas por los secuestradores de patentes, que representan el 62% de todas las demandas de patentes presentadas en los Estados Unidos de América", señaló Gene Sperling en la comunicación de la Casa Blanca mencionada anteriormente. Si bien debe mantenerse cierta cautela al distinguir a quienes reúnen las características de "secuestradores de patentes" de los demás, el fenómeno de la litigación está teniendo un claro efecto en la forma de hacer negocios. El dinero y el tiempo dedicados a lidiar con la "litigación abusiva sobre patentes " socava recursos que podrían destinarse mejor a la creación de nuevos productos. Según el informe de la Casa Blanca, el gasto de varias empresas líderes en litigios sobre patentes supera en este momento el gasto en investigación y desarrollo. Del mismo modo, entre las empresas más pequeñas, el 40% de las nuevas empresas de tecnología que están en el punto de mira de los "secuestradores de patentes" informaron de que el litigio o la amenaza de litigio habían tenido efectos perjudiciales en sus operaciones comerciales. Es posible que las entidades inactivas puedan operar a través de IPXI, pero su éxito dependerá de la calificación de sus activos y del compromiso de actuar bajo las mismas normas y niveles de transparencia que el resto del mercado. Si se cumplen estos elementos, su éxito no podrá considerarse un "abuso" del sistema de patentes. Dicho de otro modo, el problema no es el "secuestro de patentes" en sí mismo, sino las características actuales del mercado de patentes que proporcionan las condiciones perfectas para que tenga éxito esa estrategia empresarial.

Si bien la Ley de invenciones de los Estados Unidos de América (AIA), aprobada en septiembre de 2011 actualiza en cierta manera el panorama jurídico de las patentes en el país, las cuestiones del abuso de litigios y la falta de transparencia en el mercado de patentes exigen una mayor consideración. Al añadir a los elementos del mercado dinámicas similares a las que han resuelto ineficiencias del mercado en muchos sectores durante cientos de años, IPXI presenta una alternativa al aumento de la legislación. Antes de pedir al gobierno que establezca normas y controle el comportamiento del mercado, los participantes del mercado pueden plantearse primero hacer lo que han hecho otros mercados eficientes en el pasado, es decir, crear y adoptar un mercado central y unas normas de conducta del mercado.