¿Son los patent trolls (secuestradores de patentes) amigos o enemigos?

Por Robert L. Stoll, Asociado en Drinker Biddle & Reath LLP, Washington, EE.UU. y anterior Comisionado de Patentes de la USPTO (Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de América)

Según la leyenda, los troles eran feas criaturas que vivían bajos los puentes, cobraban a los viajeros por cruzar sin peligro violentos torrentes y amenazaban con hacer daño a los que se negaran a pagar. Los troles y sus almas gemelas han poblado las pesadillas de nuestros hijos durante generaciones. En 1999, un abogado de Intel Corporation, Peter Detkin, empezó a utilizar la expresión “patent trolls”, o secuestradores de patentes, para describir a las empresas que, sin producto alguno en su haber, incoaban procedimientos judiciales sobre patentes que él calificaba de improcedentes. 

Desde entonces, el uso de esa expresión se ha generalizado para describir las actividades de las “entidades inactivas” o de las entidades especializadas en la reivindicación de derechos de patente. El hecho de que el Sr. Detkin luego pasara a cofundar Intellectual Ventures, considerada por muchos el arquetipo del secuestrador de patentes de la era actual, ha provocado más de una sonrisa irónica en los círculos de la P.I. Sin duda es el temor colectivo infantil y subconsciente del verdadero trol lo que lleva a los medios de comunicación, a nuestros responsables políticos e incluso a algunos avezados directivos, a vilipendiar a los troles de la era moderna y todo lo que hacen. Seguramente, el Sr. Detkin se habrá arrepentido del día en que empezó a usar esa expresión.

Aunque el presente artículo se centra en la situación en los Estados Unidos, los problemas relativos a los litigios sobre patentes atribuidos a entidades inactivas ya se plantean en otras jurisdicciones. Alemania, por ejemplo, es el país de predilección de las entidades inactivas en Europa. A principios del año, la República de Corea modificó su legislación para proteger a las empresas de tecnología locales de las entidades inactivas que habían demandado a una importante empresa tecnológica en ese país en múltiples ocasiones. Dado que la monetización de patentes sigue aumentando en todo el mundo, el fenómeno no tardará en implantarse en muchas otras jurisdicciones.

¿Qué se entiende por secuestrador de patentes? Muchos coincidirán en que en esa categoría entrarían las empresas que no fabrican nada y que se dedican únicamente a comprar patentes para reivindicarlas contra otras empresas. Sin embargo, las variantes de esa fórmula básica parecen ser tan numerosas como las propias empresas. ¿Dónde se clasifica, por ejemplo, a las grandes empresas manufactureras que tienen divisiones que compran carteras de patentes con el fin de reivindicarlas, o a las empresas que ceden a una filial -total o parcial- su cartera de patentes inutilizadas, que luego las reivindica, o a las empresas que compran carteras con fines preventivos y obligan a las empresas a afiliarse a ellas a cambio de protección? ¿Y qué decir de las universidades? No fabrican productos. Podría decirse que no entran en la categoría descrita porque otorgan licencias a empresas que fabrican los productos protegidos por sus patentes. Pero ¿qué sucede cuando la universidad vende sus patentes a una entidad inactiva mediante un acuerdo de reparto de beneficios?

De lo anterior se desprende que es muy difícil definir a un secuestrador de patentes. Algunos han llegado a decir que Thomas Edison, uno de los más prolíficos inventores de los Estados Unidos, fue uno de los precursores de esa actividad, ya que obtenía licencias para patentes que no preveía explotar.

La monetización de las patentes en el mercado puede impulsar la innovación, el crecimiento económico y la creación de empleo. A muchos inventores lo único que les interesa es inventar. Algunos no quieren fabricar nada, y prefieren volver al laboratorio para preparar el próximo invento. En las empresas secuestradoras, los inventores y otros actores del mercado secundario tienen un comprador dispuesto a pagar por patentes valiosas: una entidad que les ayudará a cosechar los beneficios de sus esfuerzos. Es bien sabido que las patentes constituyen una propiedad y, como tal, puede ser comprada y vendida, a condición que no se planteen problemas de competencia.

Hasta el inicio de la era de los secuestradores, los pequeños inventores, los acreedores de empresas en quiebra con grandes carteras de patentes y las empresas con numerosas patentes de tecnologías que ya no preveían utilizar tenían escasas probabilidades de rentabilizarlas. En algunas ocasiones, las grandes empresas se negaban a adquirir esos activos o a obtener las licencias correspondientes, diciéndose que podían seguir infringiendo los derechos porque los costos de reivindicación de las patentes impedían que los titulares de patente pudieran ejercer sus derechos. Ante el elevado costo que supone hacer valer los derechos y el tamaño reducido de los mercados secundarios, algunas empresas del sector de los servicios financieros y de las tecnologías emergentes poco familiarizadas con el mundo de las patentes han elegido no saltar a la palestra.

Ante el versátil uso de las patentes que hacen los secuestradores, muchas grandes empresas se han visto obligadas a concebir nuevas estrategias y planes empresariales. La conmoción causada por las abusivas demandas judiciales en el mundo empresarial ha engendrado incertidumbre y temor. Lejos de la favorable acogida que suele darse a la innovación en la esfera científica y la creación de riqueza en el complejo mundo de los mercados financieros, la emergencia de los secuestradores de patentes ha desatado una ola de protestas.

Cuál es el problema? En realidad son muchos los problemas.

Una de las quejas más frecuentes atañe a la calidad de las patentes reivindicadas. Con mucha frecuencia, los demandantes usan patentes de mediocre calidad para extorsionar a las pequeñas empresas que no cuentan con los medios para defenderse en un juicio o piden derechos de licencia a las grandes empresas que harán todo por evitar entrar en procedimientos judiciales costosos e interminables.

Los gastos judiciales que entraña una demanda de nulidad y/o de ausencia de infracción en un litigio sobre una patente reivindicada contra una pequeña empresa en los Estados Unidos puede arrastrarla a la quiebra, algo que puede quitarle el sueño al empresario que acaba de lanzar un proyecto comercial. Presas del pánico, muchas pequeñas empresas, que no tienen juristas expertos en patentes en su plantilla, se ven forzadas a concluir acuerdos que limitan sustancialmente su capacidad de crecimiento. Los costos judiciales para defenderse contra esas actuaciones pueden ser ruinosos.

Los propietarios de sencillas tiendas de barrio en los Estados Unidos empiezan a recibir cartas de requerimiento escritas en lenguaje legalista vago en las que se alega infracción por el uso de equipo de oficina común como copiadoras, escáner, tecnología para el seguimiento de los envíos o aparatos wifi básicos. Se trata de usuarios que compraron legítimamente su equipo a fabricantes conocidos. Así, miles de ellos han sido demandados por entidades inactivas que reclaman pequeñas cantidades –son bastante comunes las cartas que reclaman derechos de licencia de solo 1.000 dólares EE.UU.– como parte de una estrategia para hacerse con los medios que les permitan atacar a fabricantes más pudientes más adelante.

Es normal que una empresa innovadora sepa con quién trata y tenga un buen conocimiento del entorno en el que opera. Sin embargo, los demandantes a menudo transfieren sus intereses de patentes a empresas ficticias. Eso les permite ocultar la titularidad de un derecho específico e impedir a los eventuales licenciatarios saber si son titulares de la totalidad de las patentes comunes que abarcan el producto que desean fabricar. Sin saber quién es realmente la parte interesada, el licenciatario corre el riesgo de sufrir ataques reiterados de la misma entidad matriz.

Soluciones

Los diversos problemas que plantea el actual régimen de patentes descritos antes son reales. Constituyen obstáculos a la promoción de la innovación y la creación de empleo. No obstante, su solución no precisa una definición exhaustiva de lo que es un secuestrador. La Justicia tiene los ojos vendados por una razón. La justicia en los Estados Unidos debe impartirse objetivamente, independientemente de quién comparezca ante el tribunal. El comportamiento de los secuestradores habrá de abordarse de la misma manera. No es la identidad del actor lo que debe valorarse sino la naturaleza de la acción. Debemos velar por que se sancione debidamente cualquier actuación improcedente y predadora, y prevenir todos los tipos de tácticas abusivas que se han constatado últimamente y que dañan nuestra cultura de la innovación.

La Ley de Invenciones de los Estados Unidos de 2011 representó un importante paso adelante al establecer varios procedimientos más rápidos y menos costosos para suprimir del sistema las patentes concedidas de manera imprudente, a saber:

• El examen Inter Partes que permite a un tercero impugnar una patente sobre la base del estado de la técnica anterior;
• El examen posterior a la concesión de la patente, que permite impugnar, en los nueve meses siguientes a la expedición, cualquier patente registrada por primera vez, basándose en motivos reglamentarios; y
• El procedimiento transitorio, promulgado recientemente, relativo a los métodos comerciales protegidos por patentes, que permite impugnar, por cualquier motivo, una patente de productos o servicios financieros que no incluyan aspectos técnicos.

Si bien estos procedimientos son nuevos y tomará cierto tiempo evaluar su incidencia concreta en el sistema de patentes, constituyen medios relativamente económicos de impugnar patentes que la USPTO nunca debió conceder y, de limitar así su uso en procedimientos judiciales improcedentes.

La manera más eficaz de suprimir las patentes demasiado amplias y de escasa calidad, y de reducir la actividad predadora es hacer todo lo posible por que no se concedan. Los secuestradores no pueden expedir sus propias patentes. En principio, la USPTO se financia con los derechos que pagan los solicitantes por el examen de sus solicitudes. Sin embargo, durante años, el Congreso ha privado al organismo de esos fondos, sin los cuales la USPTO está atada de manos. No puede adquirir las bases de datos disponibles sobre el estado de la técnica necesarias para buscar de forma precisa material de dominio público y no puede conceder a sus examinadores de patentes el tiempo necesario para examinar debidamente las solicitudes que reciben. Además, la financiación insuficiente redunda en detrimento de la formación. Así pues, los examinadores no tienen la formación necesaria para concentrarse en la divulgación suficiente y en reivindicaciones bien definidas. Esto a su vez acarrea incertidumbre y da lugar a más litigios innecesarios.

Al conceder erróneamente una atención excesiva a los secuestradores de patentes, el Congreso y Gobierno estadounidenses han previsto reformar el sistema de patentes, esperando así lograr reducir las prácticas abusivas, independientemente de quién sea el actor. La Cámara de Representantes, en un momento en que sin duda la polarización es muy alta, ha aprobado disposiciones para reformar la ley de patentes y está a la espera de la respuesta del Senado. En varios debates se está examinando la cuestión de la parte interesada y los legisladores están buscando maneras para determinar quiénes son los titulares de la patente, sin que los procedimientos sean demasiado engorrosos. En otras propuestas se examinan modalidades del principio del “perdedor paga”, que desalentarían los procesos judiciales inútiles al prever que la parte que pierde pague los honorarios de los abogados de ambas partes. Se espera que esas disposiciones suavicen las normas que rigen actualmente el pago de los honorarios de abogados, aunque también ofrecerán a los tribunales que siguen de cerca las actuaciones cierta discreción para evaluar la situación y a la Conferencia Judicial la posibilidad de elaborar los reglamentos pertinentes.

En otras disposiciones del proyecto de normativa que se está examinando se exigiría que los alegatos fueran más específicos y que se pusiera término al uso abusivo de las cartas de requerimiento. Si se redactan adecuadamente, ambas medidas podrían mejorar la transparencia del sistema y contribuir a reducir las actividades predadoras.

En una de las disposiciones que acertadamente se suprimió de los temas considerados en el marco del examen del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes de los Estados Unidos se pretendía hacer permanente el procedimiento transitorio sobre los métodos comerciales protegidos por patente, recientemente promulgado, y hacerlo extensivo a todas las invenciones implementadas en computadora (programas informáticos). Dado que el procedimiento original solo tiene alrededor de un año, ampliarlo ahora, con todos los otros cambios importantes promulgados recientemente y los que probablemente se promulgarán, podría tener consecuencias nefastas. Además, aumentar la incertidumbre en la esfera de las tecnologías emergentes de invenciones implementadas en computadora dificultará la obtención de financiación para las pequeñas empresas en el entorno competitivo en que operan.

Si bien el temor de los secuestradores de patentes ha conducido a los legisladores a intentar solucionar algunos de los problemas que plantea el sistema de patentes vigente en los EE.UU., sería conveniente que los legisladores también centraran su atención en los riesgos de abusos que podrían cometer no solo los llamados secuestradores de patentes, sino cualquier otra entidad o persona. Lograr que el sistema de patentes estadounidense sea más justo y transparente beneficiará a la economía, impulsará la creación de empleo y fomentará la innovación, posibilitando nuevas invenciones que mejoren la condición humana.