El derecho de autor y la moda: una perspectiva británica

Por Iona Silverman, asociada (propiedad intelectual), Baker & McKenzie

En 2006, el Gobierno del Reino Unido adoptó oficialmente el término “economía creativa” para poder referirse a la amplia contribución de las industrias creativas a la vida económica y social. Desde entonces, cada vez se reconoce más la importancia de esas industrias, especialmente en el sector de la moda, como fuente de creación de empleos, de generación de riqueza y de compromiso con la cultura. No obstante, a pesar de su posible importancia actual y futura para la economía, no se concede a la moda el mismo nivel de protección por derecho de autor que a otras industrias creativas.

En vista de que el sector de la moda prospera gracias a la imitación de los diseños y a productos concebidos para una sola temporada, algunos se preguntan si ese sector tiene el menor deseo o la necesidad de invocar el derecho de autor. No obstante, si se quiere que las industrias creativas del Reino Unido continúen desarrollándose, es de vital importancia que estas dispongan de protección. En una época en la que las cámaras de los teléfonos móviles, las impresoras 3D y las compras en Internet hacen posible fotografiar, reproducir y vender productos de imitación en el tiempo necesario para presentar una colección en un desfile de modelos, los diseñadores necesitan poder proteger sus obras de la misma manera que los otros artistas.

¿Está la moda protegida por el derecho de autor?

Antes de examinar en qué medida el derecho de autor protege la moda, conviene tratar brevemente los derechos que confieren un dibujo o un modelo protegido. Quizás se pregunte por qué deberían estar protegidos por derecho de autor los artículos de moda cuando los derechos que confieren un dibujo o un modelo protegido pueden proteger la apariencia de un producto. En el presente artículo no se analiza la protección que proporcionan los dibujos o modelos registrados, ni tampoco se afirma que estos carezcan de importancia; en su lugar, se examina en qué medida el derecho de autor protege la moda.

En principio, toda obra original está protegida automáticamente por derecho de autor; sin embargo, el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, administrado por la OMPI, concede a los países cierta flexibilidad a la hora de determinar la manera de proteger obras de arte aplicado como la moda (Artículo 2.7)). Para que una obra pueda estar protegida por derecho de autor en el Reino Unido, esta debe pertenecer a una de las 8 categorías enumeradas en el capítulo 3 de la Ley de Derecho de Autor, Dibujos y Modelos y Patentes de 1988. Como es lógico, un artículo de moda debería ser una obra artística original. Sin embargo, la jurisprudencia no se muestra favorable a este argumentación, habida cuenta de que las prendas de vestir y otros artículos de moda no entran claramente dentro de ninguna de las subcategorías de obras artísticas enumeradas. La categoría más adecuada, la de obras de artesanía artística, exige que la obra sea, al mismo tiempo, artística y una obra de artesanía.

El significado del adjetivo “artístico” ha sido objeto de análisis en varios procesos judiciales. En la causa Hensher contra Restawhile, la Cámara de los Lores dictaminó, por unanimidad, que un prototipo de sofá, con un estilo inconfundible y concebido para su fabricación en serie, no era artístico. Los Lores adujeron distintos motivos para justificar su decisión. Con posterioridad a esa causa, se ha estimado que una capa de bebé carecía de carácter artístico porque no había intención alguna de crear una obra artística, y que una colcha de retazos (patchwork) no era artística porque, aunque los diseños eran “atractivos a la vista”, no resultaban lo suficientemente creativos. Más pertinente, si cabe, para el sector de la moda fue el fallo en el que se señaló que los jerséis y las chaquetas de punto carecen de carácter artístico. Si bien habían estado expuestos en el Museo Victoria y Alberto, se habían presentado como ejemplos de los cambios en la moda, y no como obras de arte. En una fecha más reciente, el Tribunal Supremo dictaminó que los cascos de los guardias de asalto de las películas de la serie de La guerra de las galaxias carecían de la condición de obra artística porque su finalidad no era estética. Y también estimó, posteriormente, que esos cascos no eran esculturas y tampoco podrían protegerse como tales.

Todas esas causas judiciales sugieren que los jueces son reacios a reconocer que los artículos de moda puedan ser artísticos. El significado de “artístico” sigue siendo difícil de acotar; por regla general, parece que la obra ha de ser atractiva para el gran público desde un punto de vista estético o debe haberse creado como obra artística.

Resulta más fácil demostrar el carácter artesanal. El tejido y la elaboración de tapices se han considerado artesanías (como también lo fueron los cascos de los guardias de asalto). Aunque es probable que los artículos de moda se consideren obras de artesanía si son obras únicas, no está claro cuál es la posición respecto de los artículos producidos en serie. En la causa Hensher contra Restawhile, lord Reid y el vizconde Dilhorne señalaron que el requisito de carácter artesanal comporta que una obra deba estar hecha a mano, mientras que lord Simon apuntó, por su parte, que por “artesanía” no pueden entenderse solo aquellos artículos elaborados a mano, ni que el término “artístico” sea incompatible con producción en serie.

En conjunto, esas causas judiciales ponen de manifiesto que hay un margen amplio para demostrar que un artículo es una obra de artesanía artística, de lo que se deduce que las prendas de vestir no están protegidas por derecho de autor en el Reino Unido. Otros países, como Alemania, los Estados Unidos de América y Francia, no tienen sistemas de derecho de autor de lista cerrada; al no tener que atribuir los artículos de moda a una categoría específica de obras protegidas, estos gozan de una mayor protección.

¿Avanza el Reino Unido hacia un sistema de lista abierta?

En Alemania, los Estados Unidos de América y Francia, toda obra que sea original puede protegerse por derecho de autor. En Francia, se considera que una obra es original cuando esta “lleva el sello de la personalidad del autor” y, en Alemania, el derecho de autor protege “las creaciones intelectuales personales”. Es un concepto similar al de la prueba de creación intelectual de la Directiva sobre la protección jurídica de los programas de ordenador, la Directiva sobre la protección jurídica de las bases de datos y la Directiva relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines de la Unión Europea. Esa prueba se empleó por vez primera, en el plano europeo, con respecto a las obras literarias en el caso Infopaq, que se resolvió en 2009, relativo al derecho de autor en un servicio de noticias digitales.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que, para que una parte de una obra literaria (un artículo periodístico) constituya una reproducción infractora, esa parte ha de ser, en sí misma, una obra original en el sentido de ser una concepción intelectual propia de su autor. En la causa Bezpečnostní softwarová asociace - Svaz softwarové ochrany contra Ministerstvo kultury, un caso relacionado con el derecho de autor en los interfaces gráficos de usuario, el mismo tribunal dictaminó que el derecho de autor se aplica solo en relación con un objeto que sea original en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor. Posteriormente, la prueba la aplicó ese tribunal en las causas Football Association Premier League Ltd y otros contra QC Leisure y otros, Karen Murphy contra Media Protection Services Ltd y SAS contra World Programming Ltd.

Esas causas han permitido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pase de un punto de partida en el que solo los programas de computadora, las bases de datos y las emisiones eran obras armonizadas (véanse las directivas mencionadas en el párrafo precedente) y todas las demás materias se protegían con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, a una armonización completa de la noción de obra, de manera que todo aquello que sea una “creación intelectual propia de su autor” está protegido. Huelga decir que esto último no guarda coherencia alguna con el enfoque de lista cerrada de la Ley de Derecho de Autor, Dibujos y Modelos y Patentes de 1988. Lionel Bently, de la Universidad de Cambridge, ha definido este proceso desde una perspectiva crítica como “armonización solapada”. Si la noción armonizada de obra protegida se aplica en el Reino Unido, podrían ampliarse extraordinariamente las posibilidades con que cuentan los diseñadores para emplear el derecho de autor con la finalidad de proteger sus obras.

Se examinó la posibilidad de utilizar la prueba mencionada respecto de la originalidad en la causa Newspaper Licensing Agency contra Meltwater, juzgada en el Tribunal Superior de Justicia. Este tribunal dictaminó que la prueba de originalidad había sido redefinida, pero para los fines que le ocupaban, no había sido modificada significativamente por la causa Infopaq. Esto último fue confirmado por el Tribunal de Apelación. Posteriormente, en la causa Temple Island Collections Ltd contra New English Teas Ltd, la llamada “causa del autobús rojo”, se pidió al Tribunal de Patentes del Condado (ha pasado a llamarse Tribunal de Empresas y Propiedad Intelectual) que determinara si el derecho de autor se mantenía en la composición de una fotografía de un autobús rojo que circulaba por el Puente de Westminster, con un fondo monocromo. Se estuvo de acuerdo durante el juicio en que, tras la causa Infopaq, el derecho de autor subsiste en una fotografía si la misma es una “creación intelectual” propia de su autor. Dado que, en este caso, las obras eran fotografías, ese análisis es coherente con la Directiva relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines; no obstante, es interesante que el tribunal hiciera referencia a la causa Infopaq, en lugar de a esa directiva, al mencionar la prueba.

Esas causas ponen de relieve que la prueba armonizada para establecer la originalidad se aplica actualmente en el Reino Unido; por consiguiente, parece probable que también se aplicara la noción armonizada de obra. Sin embargo, cuando la causa SAS Institute contra World Programming Ltd pasó nuevamente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al Tribunal Superior de Justicia, el magistrado Arnold expresó su discrepancia y señaló que, por el mero hecho de que algo sea una creación intelectual, no es necesariamente una obra. El Tribunal de Apelación desestimó el recurso presentado tras ese fallo, pero no abordó este punto, lo que ha dejado sin resolver la cuestión de si la prueba de creación intelectual define una obra susceptible de ser protegida en el Reino Unido.

La protección en los Estados Unidos de América

En los Estados Unidos de América, las obras originales de autor están protegidas por derecho de autor. La prueba que se aplica consiste en comprobar si contienen un mínimo de creatividad. Una de las diferencias principales en los Estados Unidos es que la Oficina de Derecho de Autor de los Estados Unidos se sirve de un sistema de registro voluntario del derecho de autor, acorde con lo dispuesto en el párrafo 2) del Artículo 5 del Convenio de Berna. El registro federal presupone la titularidad y la validez y - algo que reviste suma importancia - es necesario si se desea presentar una demanda por infracción. En la legislación de los Estados Unidos también se prevé una excepción por uso leal, de mayor alcance que las excepciones relacionadas con las prácticas comerciales leales contempladas en Europa. El uso leal es una doctrina antigua, codificada en virtud del artículo 107 de la Ley de derecho de autor de 1976. La cuestión de si el uso es leal se determina con arreglo a los hechos de cada caso; no obstante, el principio general es que el uso debe constituir una contribución a la sociedad o ser “transformador”. El sistema de los Estados Unidos permite, por tanto, proteger los artículos de moda más fácilmente que en el Reino Unido, así como su registro, lo que posibilita que los diseñadores reivindiquen públicamente sus diseños. Con todo, también permite una utilización más amplia de las obras protegidas antes de que esa utilización se considere infractora.

La Ley de protección del diseño innovador, más conocida como “Proyecto de ley de la moda”, se presentó en el Congreso por primera vez en 2006, pero en 2012 volvió a rechazarse su aprobación, por sexta y, probablemente, última vez, lo que significa que es improbable que en un futuro próximo haya un cambio de legislación en los Estados Unidos.

Perfumes

Si todas las “creaciones intelectuales” estuvieran protegidas por derecho de autor en el Reino Unido, un ejemplo de producto que podría beneficiarse de esa protección es el perfume, un sector valorado en miles de millones de dólares a escala mundial. Mientras que el Derecho de marcas y la figura de la usurpación de denominación pueden servir para proteger el nombre y el embalaje de un perfume (e, incluso, el uso de los descriptores de la esencia), en el Reino Unido, las firmas de moda no pueden actualmente proteger el perfume propiamente dicho.

En otras jurisdicciones, los perfumes ya están protegidos por derecho de autor. En 2006, en la causa Lancôme Parfums contra Kecofa BV, el Tribunal Supremo de los Países Bajos consideró que el perfume Trésor, de Lancôme, estaba protegido por derecho de autor (veáse El derecho de autor ante los tribunales: ¿El perfume como expresión artística?). La legislación holandesa de derecho de autor, que, al igual que la francesa, pertenece a la tradición del ordenamiento jurídico de inspiración romanista, protege las obras originales que llevan el sello de la personalidad del autor. Para que una creación reúna las condiciones necesarias para ser considerada una obra protegida, basta con que esté expresada de una manera “perceptible a los sentidos”. En esta causa judicial, el Tribunal Supremo de los Países Bajos dictaminó que, si bien la esencia de un perfume era demasiado impermanente, variable y dependiente del entorno para ser susceptible de recibir protección por derecho de autor, el líquido que compone el perfume era lo suficientemente concreto y estable para merecer la consideración de obra. Habida cuenta de que el líquido satisface el requisito de percepción conforme a lo dispuesto en la legislación holandesa y el perfume es una composición creativa, este puede estar protegido por derecho de autor.

Ese mismo año, el Tribunal de Casación de Francia dictaminó que ese perfume no podría beneficiarse de protección por derecho de autor porque no era suficientemente creativo. En la causa Bsiri-Barbir contra Haarman & Reimer, ese tribunal decidió que los perfumes no reúnen las condiciones necesarias para estar protegidos en virtud de la legislación francesa de derecho de autor, ya que son un producto de la aplicación de conocimientos puramente técnicos y, por consiguiente, carecen de una relación discernible con la personalidad particular de sus creadores. El tribunal consideró que los perfumeros son artesanos, más que artistas. Es irónico que en Francia no esté protegida una obra si es una obra de artesanía, mientras que, en el Reino Unido, los diseñadores deben intentar demostrar exactamente lo contrario. Con posterioridad, el Tribunal de Casación ha confirmado, en la causa Beaute Prestige Int'l contra Senteur Mazal, que el derecho de autor francés no protege los perfumes.

Pese a las incongruencias en torno a la protección de los perfumes, a las firmas de alta costura les resultaría más fácil servirse del derecho de autor para proteger artículos de moda si se eliminara el requisito de que para que una obra pueda estar protegida por derecho de autor, esta ha de pertenecer a una de las ocho categorías que figuran en el capítulo 1 de la Ley de Derecho de Autor, Dibujos y Modelos y Patentes de 1988. Esa supresión constituiría un cambio radical en la legislación de derecho de autor en el Reino Unido, y actualmente ese cambio es una posibilidad real.

En el Reino Unido, el clima político y la aplicación de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han aunado de tal manera que se dan las circunstancias favorables para un cambio drástico de la legislación de derecho de autor. Si un juez confirmara que, a raíz de la causa Infopaq, toda obra que sea una creación intelectual propia de su autor está protegida en virtud de la legislación británica, los diseñadores de moda podrían argüir que los zapatos, los sombreros, las prendas de vestir, los perfumes y el maquillaje deberían estar protegidos por derecho de autor. Parece justo que, dada la naturaleza creativa y original de las obras producidas por el sector de la moda, el derecho de autor se amplíe para que, de alguna manera, se proteja la moda. Corresponde al sector de la moda adaptar ese argumento en su favor y aprovechar al máximo la oportunidad que representa la incertidumbre actual en torno a la definición de obra protegida por derecho de autor.

Para mantenerse por delante de la competencia en el mundo de la moda, es necesario que la legislación británica se actualice; de lo contrario, cabe la posibilidad de que los jóvenes diseñadores y las nuevas empresas del Reino Unido decidan iniciar su actividad en jurisdicciones más favorables.