¿Se puede proteger la imagen igual que se protege una marca?

Por David Evans, Director de Collas Crill IP, Guernsey (Reino Unido)

“No existe hoy en día en Inglaterra un derecho autónomo general de una persona famosa (o cualquier otra persona) a controlar la reproducción de su imagen”.  Esta frase la pronunció el juez Birss en una causa reciente entre la estrella del pop Rihanna y la tienda de ropa Topshop, en el Tribunal Superior del Reino Unido (Fenty & Ors c. Arcadia Group Brands Ltd (t/a Topshop) & Anor).

Esta referencia directa a la situación actual de los derechos de imagen en el Reino Unido parece chocar frontalmente con la realidad de las imágenes y los famosos en todo el mundo.  También parece chocar frontalmente con la fiscalidad de dichos derechos, tanto en el Reino Unido como en otros países, y con los contratos relativos a estos derechos que firman a diario los famosos y las empresas.

Durante muchos años se ha generalizado entre las estrellas del deporte y del entretenimiento la práctica de contar con dos fuentes de ingresos, a saber, los ingresos propios de su actividad profesional y “otros” ingresos.  A esta última categoría corresponde el dinero proveniente de los acuerdos de promoción y patrocinio, así como los pagos puntuales por realizar apariciones personales.  Este sistema mixto de ingresos reconoce que estas personas pueden obtener dinero de dos fuentes distintas, una activa y la otra pasiva.  En muchos casos, a estos servicios puntuales se les ha dado el título colectivo de derechos de imagen, y el concepto de pagar por los servicios relacionados con los derechos de imagen se ha convertido en algo común y corriente.

Por consiguiente, no parece lógico que el sistema jurídico no haya reconocido estos derechos como elementos independientes de propiedad intelectual (P.I.) y no haya permitido la creación de un sistema de registro como el que existe en el caso de las marcas.  Del mismo modo, tampoco parece lógico que se apliquen impuestos a unos derechos que no existen.  La autoridad tributaria del Reino Unido (Her Majesty’s Revenue & Customs, (HMRC)) formuló recientemente unas observaciones relativas al impuesto sobre las ganancias de capital en relación con los derechos de imagen, que suponen un gran avance en cuanto a establecer los parámetros en este ámbito, pero esto no cambia el hecho de que dichos derechos carezcan supuestamente de fundamento jurídico.

Curiosamente, las observaciones de la HMRC tratan sobre la cesión a terceros de los derechos de imagen (véase Intellectual Property Rights:  assignment of "image rights” (CG68420)).  El vacío descrito con anterioridad que existe en este ámbito en la legislación del Reino Unido implica que toda cesión de los derechos de imagen en dicho país es, en esencia, una cesión del fondo de comercio.  Dado que el fondo de comercio solo existe si existe a su vez una actividad comercial real, muchas de esas operaciones podrían ser nulas, ya que el titular original no ha realizado ninguna actividad en torno a los derechos de imagen.  La situación es parecida a que un titular de una marca la pierda por no utilizarla.

¿Cómo hemos llegado a este punto?  ¿Qué tienen los derechos de imagen para ser tan interesantes y para merecer un tratamiento tan dispar?  ¿Será porque se asocian por lo general a los famosos?

La fama genera interés en torno a un nuevo derecho

Los derechos de imagen son un concepto relativamente nuevo.  El primer deportista famoso en utilizar de forma activa lo que entonces se conocía como “face contract” (contrato de rostro), que eran en esencia los derechos de imagen, fue el emblemático jugador inglés de fútbol de la década de 1970, Kevin Keegan.  En el acuerdo, alcanzado cuando se trasladó del Reino Unido a Alemania, quedaba reflejada su notoriedad más allá del terreno de juego y su capacidad para generar ventas de productos.  En los Estados Unidos de América existe desde hace mucho tiempo el “derecho de publicidad”, pero su reconocimiento varía entre los distintos estados y se aplica de forma algo aleatoria.  Solo está reconocido en la mitad de los estados aproximadamente.  En cualquier caso, en los Estados Unidos de América ha habido siempre mucha más anuencia en cuanto a reconocer los aspectos comerciales de este tipo de derechos que en el Reino Unido, por ejemplo.

En un entorno como el actual, más propenso a los contenciosos, se producen numerosas noticias relacionadas con los derechos de imagen de los famosos.  Por ejemplo, Rod Stewart fue objeto de una demanda por utilizar una foto suya tomada por un fotógrafo que se parecía a otra realizada por otro fotógrafo, y el actor Frank Sivero, uno de los protagonistas de la película Uno de los nuestros/Buenos muchachos, demandó a los creadores de Los Simpson alegando que habían robado su apariencia al crear el personaje animado de Louie.  

Del mismo modo, Lindsay Lohan y Manuel Noriega han presentado demandas por la utilización de sus apariencias en videojuegos.  Estas controversias solo se producen cuando el demandante considera que hay algo de valor por lo que acudir a los tribunales.  Todas estas demandas se han presentado en los Estados Unidos de América, donde las normas por las que se rige el “derecho de publicidad”, aun estando más desarrolladas que en el Reino Unido, siguen sin ofrecer un sistema de registro de estos derechos.

Por lo tanto, ¿qué puede hacer la ley para ayudar a las personas que resultan perjudicadas por la utilización comercial no autorizada de su imagen personal?  La respuesta, al menos en el Reino Unido, ha sido recurrir a una amalgama compuesta por la legislación relativa al derecho a la intimidad, la usurpación y el delito de patrocinio falso para crear un conjunto de derechos que, en ninguno de los casos, se ajustan a la realidad comercial de la cultura de la fama que existe en la actualidad y el poder que tiene Internet.

Varias causas judiciales abiertas en el Reino Unido, entre ellas Douglas c. Hello! Ltd, Edmund Irvine and Tidswell c. Talksport Ltd y la causa mencionada con anterioridad en relación con Rihanna, sirven para ilustrar algunos de los distintos enfoques jurídicos que se utilizan para abordar este complicado ámbito.  Cada una de las causas se basó en los hechos concretos.  No existe un consenso sobre cómo se deberían tratar los derechos de imagen, ni desde una perspectiva jurídica general ni desde el punto de vista de la P.I.

En mi opinión, los cambios radicales que ha introducido Internet en los últimos 20 años han supuesto que las herramientas tradicionales como el derecho de autor y las marcas sean insuficientes para hacer frente a las cuestiones relacionadas con los derechos de imagen.  El derecho de autor solo protege a los creadores de las obras (o a sus cesionarios) y las marcas de comercio tienen la función específica de proteger los nombres y las marcas en sus sectores de actividad.  No existen herramientas concretas que definan los derechos de imagen ni reparen los daños causados por la utilización ilegítima de la imagen de una persona.

Se crea en Guernsey el primer Registro de derechos de imagen del mundo

En todo caso, esa era la situación hasta que en 2012, en Guernsey, una de las Islas del Canal, que son una Dependencia de la Corona Británica, se tomó la valiente medida de poner en marcha el primer registro de derechos de imagen del mundo.  De esta forma, las autoridades de la isla hicieron posible la codificación de la personalidad y de los derechos de imagen de manera plenamente operativa mediante su registro.  Esto permite catalogar con exactitud los derechos de imagen en relación con una personalidad concreta.  El registro acoge varias categorías distintas de solicitantes y permite la inclusión de distintas formas de personalidad, a saber, individual, conjunta, jurídica, ficticia y grupal.  Permite asimismo registrar una gran variedad de acciones, como por ejemplo gestos, ademanes y ficheros de voz, por mencionar solo algunas.  En definitiva, el registro posibilita registrar un “retrato” completo de una personalidad.  Una vez registrados los derechos, se podrán conceder licencias y sublicencias sobre cada uno de ellos al igual que se hace con cualquier otro derecho de P.I.  Esto constituye en sí mismo un gran paso en cuanto a reconocer estos derechos y aportarles claridad jurídica, algo que, hasta ahora, había resultado difícil.

Tras registrar los derechos, el titular (que puede ser cualquier persona o entidad de cualquier lugar del mundo) podrá mencionar de forma explícita determinados derechos de imagen al formalizar contratos de promoción o acuerdos de patrocinio.  Esto puede resultar ventajoso en caso de que surja una controversia.  En virtud de la legislación de Guernsey, estos derechos se pueden también legar parcialmente o en su totalidad, lo que garantiza la transferencia sin problemas de activos valiosos a la próxima generación.  Además, los derechos se pueden renovar de forma indefinida, dando lugar a una categoría perdurable de activos.  Si se compara esta situación con la vigencia limitada del derecho de autor, queda claro que los derechos de imagen pueden representar un gran valor para las personalidades en cuestión y sus herederos.

Al igual que sucede con las marcas, el derecho de autor y las patentes, la titularidad de los derechos de imagen puede acarrear consecuencias fiscales y es necesario gestionar con cuidado cualquier venta o concesión de licencias relacionada con ellos para asegurarse de que resulten eficaces desde el punto de vista fiscal.  La posibilidad de estructurarlos y gestionarlos es solo una de las razones por las que estos derechos son tan populares tanto entre las estrellas consolidadas como entre las emergentes.  Por ejemplo, como las carreras deportivas son claramente cortas, es importante que los deportistas maximicen sus ingresos durante su trayectoria con el fin de atesorar para cuando ya no se encuentren en activo.

Estos derechos de imagen proporcionan asimismo un mecanismo para hacer frente a los casos de infracción por parte de terceros no autorizados y a las relaciones comerciales.  Al igual que otros derechos de P.I., los derechos de imagen son de carácter territorial, por cuanto solo producen efectos jurídicos en el país o la región en que se hayan concedido.  No obstante, toda infracción en Internet podría estar sujeta a la jurisdicción de los tribunales de Guernsey y, por consiguiente, a la legislación de la isla en materia de derechos de imagen ‑y el entorno de Internet es donde más probabilidades hay de que se produzcan infracciones de estos derechos actualmente.

Además, como sucede con la observancia de los derechos de marca, las demandas las pueden presentar tanto los titulares de los derechos como sus licenciatarios.  Los derechos podrían ser propiedad de una empresa de terceros o se podrían conceder licencias al respecto a un patrocinador, y ambos estarían facultados para emprender acciones contra cualquier infracción sin necesidad de hacer partícipe a la personalidad en cuestión.

Al legislar en este ámbito, Guernsey ha sentado un precedente que otras jurisdicciones podrían tomar como ejemplo y copiar en el futuro.  No cabe duda de que los derechos de imagen van a ser cada vez más importantes y valiosos a medida que Internet vaya evolucionando y si el culto a la fama sigue manteniendo la influencia aparentemente inquebrantable que tiene en el público.

Del mismo modo que el sitio web de intercambio de fotografías Pinterest planteó algunas interrogantes en relación con la legislación de derecho de autor, el régimen de derechos de imagen de Guernsey pone sobre la mesa determinadas cuestiones acerca de la eficacia de las herramientas tradicionales del sistema de P.I. en lo que respecta a los derechos de imagen.  Desde su puesta en marcha en 2012 se han realizado más de 60 registros, lo que pone de manifiesto que existe una demanda creciente en materia de derechos de imagen.  ¿Cuánto tardarán otras jurisdicciones en adoptar medidas similares que garanticen el tratamiento eficaz en sus legislaciones nacionales de los derechos de imagen de las personalidades?