Las complejidades de la calidad de las patentes

Por Bruce Berman, Presidente y Director General de Brody Berman Associates, Nueva York (Estados Unidos de América)

¿En qué consiste una buena patente? La calidad de las patentes es un tema sobre el que se debate mucho y que suscita quejas frecuentes, pero no es fácil de definir.

El debate normalmente gira en torno a la validez de la invención, no a su calidad o su valor de mercado. Cuando alguien habla de una "buena" patente, podría referirse a una o varias características: la probabilidad de que la patente se ratifique en caso de que se ejerzan los derechos ante un litigio, la importancia de la invención en la medida que excluya a otros de la práctica, o su valor relativo (en cuanto a la protección de los márgenes de beneficios o la generación de ingresos por la concesión directa de licencias) para un titular concreto en un momento dado.

De hecho, no existen las "malas" patentes: solo las patentes válidas y las patentes no válidas, es decir, las que se han concedido pero no superarían un examen minucioso. Las patentes malas o poco fiables llegan a concederse por una serie de razones, entre ellas la falta de tiempo para realizar el examen o la falta de experiencia del examinador; y a que hay solicitantes irresponsables que desean obtener derechos de propiedad intelectual cumplan o no los requisitos adecuados. Las patentes válidas que no se han documentado sobre los productos infractores son otra cuestión. Pueden ser buenas, pero no resultan muy útiles.

Las subvenciones no son una medida fiable de la validez

Una buena patente puede significar diferentes cosas para diferentes titulares en diferentes contextos.

La definición legal de calidad de una patente, esto es, un derecho válido sobre la invención que autoriza a su titular a interponer demandas con el fin de impedir que un presunto infractor realice la invención, no ofrece muchas orientaciones. La Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de América (USPTO) concede actualmente a las patentes el carácter de provisional, lo que se denomina presunción de validez. Esto es, en efecto, un “adelante” provisional basado en un examen no definitivo. Una patente que es objeto de litigio con frecuencia requiere que un tribunal determine su validez. Hoy en día, lo que puede parecer una excelente patente puede ser solo el primer paso de un largo proceso de solicitud.

En la práctica, una vez que se produce una controversia con una patente, la presunción de validez a la que tiene derecho puede que no se sostenga fácilmente. Es entonces cuando se somete a un examen minucioso para determinar los puntos sutiles de una reivindicación específica y su fundamento, tarea para la que los examinadores de patentes a menudo no disponen del tiempo, la experiencia ni los recursos necesarios.

Determinar si una patente concedida es válida o infractora es un proceso arduo y caro. Los procedimientos como el examen inter partes de la USPTO y el procedimiento de oposición de la Oficina Europea de Patentes están concebidos para que la impugnación de la validez de una patente resulte menos costosa y menos onerosa. Ninguno de los dos procedimientos ha ayudado mucho a mejorar la certidumbre.

¿Pueden las patentes poco fiables abrir la puerta al abuso por parte de los secuestradores de patentes?

Las entidades inactivas son empresas de concesión de licencias de patentes que no tienen actividad de patentamiento. No suelen desarrollar o vender productos; solamente los licencian. Están interesadas ​​en la rentabilización de las patentes mediante la concesión de licencias y los litigios, y tienen la reputación de tratar de ejercer los derechos sobre patentes malas para recoger los frutos de los arreglos extrajudiciales. Sin embargo, en muchos casos, las entidades inactivas tienen poco que ganar de las patentes poco fiables.

Los “secuestradores de patentes” existen, y recurren al alto costo que supone la defensa ante los tribunales para asegurarse pequeñas y rápidas transacciones para no ir a juicio. Pero muchos secuestradores de patentes están interesados ​​en patentes fiables con un valor importante que puedan hacer frente a un litigio. Quienes tratan de obtener indemnizaciones importantes por daños y perjuicios, invirtiendo millones de dólares en honorarios de abogados, normalmente prefieren partir de patentes bien investigadas. Para que una patente logre el éxito en su mundo tiene que hacer algo más que "documentarse" sobre (si sus reivindicaciones coinciden con todos los elementos de) un producto infractor; debe ser válida y seguir siéndolo a lo largo de una serie de tribunales y recursos de apelación muy costosos.

No escasean las conductas indebidas 

Por el contrario, muchas empresas que sí desarrollan una actividad, incluidas las que tienen una excelente reputación por la innovación, obtienen y mantienen decenas de miles de patentes que se determinarían inválidas bajo un examen minucioso. Su estrategia se basa más en la cantidad que en la calidad. Rara vez, o nunca, hacen valer sus derechos de patente, por lo que si tienen patentes cuestionables, muy pocos lo sabrán nunca. El valor de muchas carteras de patentes de gran tamaño no radica en la calidad de los derechos particulares o incluso en las invenciones que comprenden, sino en su tamaño, y en la sombra que proyectan. Estas patentes suelen utilizarse de manera "preventiva", es decir, para tener margen de maniobra, y no para conceder licencias u obtener ingresos directos.

A decir verdad, el 90% o más de muchas carteras importantes de alta tecnología se compone de patentes dudosas que se utilizan para hacer palanca. En ámbitos como los programas informáticos y los métodos comerciales, la cifra puede ser aún mayor. Como saben la mayoría de los titulares de patentes y profesionales de la propiedad intelectual, determinar la validez no es un simple acto de buena fe. Una patente que tenga que hacer valer sus derechos apenas se encuentra al comienzo de un largo viaje.

¿Equivale la validez al valor?

La validez de la patente no es lo mismo que el valor. En teoría, las patentes que probablemente se hallen inválidas no deberían tener valor. Pero, a menudo, lo tienen. Las costas procesales hacen que la declaración de invalidez y la neutralización de patentes incluso obviamente malas resulte onerosa. En consecuencia, incluso un derecho otorgado apresuradamente puede conferir a su titular la condición de activo financiero, ya que todavía le permite impedir a otra empresa realizar lo que parece ser una invención protegida. El derecho del titular de la patente a interponer una demanda es, en definitiva, parte de la importancia de la patente y podría decirse que de su valor.

Por otro lado, una patente perfectamente válida puede carecer de valor. Una patente excelente, bien tramitada y objetivamente válida de una invención que da lugar a muy pocos o a ningún ingreso (venta de productos) puede constituir un derecho de propiedad intelectual jurídicamente fundamentado, pero ¿tiene algún valor? El cien por ciento de nada es nada.

Después de la validez, el contenido de la patente y la identidad del solicitante a menudo desempeñarán un papel sustancial a la hora de determinar su importancia, si no su calidad. Quién es el titular de la patente, la escala de los daños y perjuicios por infracción y lo difícil que resulte demostrar la infracción son factores difíciles de separar de la calidad, pese a que puedan distinguirse de la validez.

Para que una patente sea realmente valiosa para un titular, no solo debe haber sido concedida por una autoridad pública sino que debe haberse sometido a prueba, o bien debe proporcionar cierta ventaja preventiva, margen de maniobra o valor financiero. En resumen, las estrellas y los planetas deben alinearse. La patente debe declararse válida; y debe concernir a un producto o productos de éxito vendidos por una o más empresas financieramente solventes.

Los titulares de patentes que hoy en día hacen valer sus derechos necesitan algo más que derechos bien fundamentados ​​y sometidos a examen. Deben disponer de abundante paciencia y capital, y deben cruzar los dedos esperando que puedan establecer un nivel de certidumbre. Con mucha frecuencia llegan a arreglos ante un litigio, no porque las patentes sean dudosas, sino porque cuesta demasiado demostrar su validez y su infracción, y acudir a los tribunales es más arriesgado ahora que antes. Si una reivindicación sale derrotada, con ella se va el caso.

La calidad de las patentes es fundamental

Pero la calidad de todas las patentes tiene una gran importancia. Es una parte fundamental de la identidad de la innovación actual y futura, y de la credibilidad de los inventores y sus invenciones, los sistemas de patentes y los titulares de derechos de todo el mundo. También es importante para los inversores.

La calidad de las patentes es una parte fundamental de la identidad de la innovación actual y futura.

Entre otras cosas, la falta de calidad de las patentes puede suponer un obstáculo para las empresas y obligarlas a adquirir costosas licencias o embarcarse en pleitos costosos. Las malas patentes socavan la integridad del sistema de patentes y de las instituciones y profesionales que lo sustentan.

Hay un gran interés en mejorar la fiabilidad de las patentes. La USPTO lo quiere, al igual que los legisladores y los tribunales. A los inversores y a la mayoría de los titulares tampoco les importaría. Pero ¿de qué estamos hablando realmente? ¿Es la calidad de las patentes simplemente una definición legal binaria, donde una patente cumple o no los criterios de patentabilidad correspondientes? ¿O es que la calidad realmente requiere un análisis más complejo, que debe incorporar elementos del mercado, como el riesgo y la demanda, y los objetivos comerciales de un titular concreto?

Los titulares de patentes deben tener cuidado de no confundir los criterios jurídicos y de mercado con respecto a la calidad de las patentes, aunque puede ser difícil establecer unos sin los otros. Una mayor certidumbre sobre el significado de la calidad facilitaría la determinación de la validez y el valor de la patente. La constante incertidumbre sobre la fiabilidad y el valor de las patentes beneficia a algunos titulares más que a otros, y potencialmente socava la innovación. Para muchos, la mejor patente es aquella cuya validez no puede determinarse o mantenerse fácilmente, y que no pueda probarse que se basa en sus productos.

Es preciso seguir trabajando sobre las repercusiones jurídicas y comerciales de la calidad de las patentes, ya que es un sistema más adecuado para determinar la calidad y el valor de las patentes de manera rápida y eficaz con relación a una gran diversidad de tecnologías. La incertidumbre asociada a las patentes cuesta a las empresas miles de millones y disuade la innovación y la inversión.

Una mayor transparencia sobre quién es realmente el titular de una patente en particular y cómo se está utilizando servirá de ayuda. Lo mismo ocurre con el reconocimiento de que muchas empresas, a pesar de haber acumulado enormes carteras de patentes, con frecuencia no disponen de todos los derechos de propiedad intelectual que necesitan para vender algunos de sus productos. Deben obtener licencias y adquirir o comprar empresas para asegurarse los derechos que necesitan. Esto no debe verse como una debilidad. De hecho, la gestión dinámica de la propiedad intelectual aporta solidez a la empresa, y podría decirse que es una buena práctica. Obtener patentes fiables, a nivel interno o a través de transacciones, sirve para nutrir un ecosistema de propiedad intelectual en evolución y mejorar la certidumbre y el valor de las patentes, y la calidad de las invenciones.