La protección por patente de las invenciones implementadas por ordenador

Por Ania Jedrusik, consultora de propiedad intelectual e innovación (Suiza), y Phil Wadsworth, consultor de propiedad intelectual y antiguo asesor jefe de patentes, vicepresidente y asesor jurídico de propiedad intelectual internacional de Qualcomm Inc., (Estados Unidos)

La tecnología es la columna vertebral de la economía digital y buena parte de su valor se encuentra en los programas informáticos.  En efecto, el crecimiento de todos los sectores económicos depende cada vez más de los programas informáticos.  Esto tiene implicaciones importantes para la legislación de propiedad intelectual.

Hasta finales del siglo XX la funcionalidad de la mayoría de los productos innovadores, en particular los que se basaban en semiconductores, residía principalmente en los equipos informáticos.  Estaba claro que había que patentarlos.  Hoy en día la continua sofisticación de las herramientas de diseño y la tecnología de semiconductores hace que los objetos físicos dejen de ser la única base de la innovación.  Es decir, la funcionalidad técnica está pasando progresivamente de los soportes físicos a los programas informáticos (software).  A pesar de ello, en muchos lugares la legislación no considera las invenciones que contienen software aptas para ser protegidas por patentes, o solo se las protege de forma muy limitada.

El enorme crecimiento económico y potencial innovador de las empresas tecnológicas que elaboran productos en los que se combinan soportes físicos con programas informáticos, y el del sector de los programas informáticos en general, indican que ha llegado el momento de reconsiderar la legislación de propiedad intelectual y de adaptarla a la realidad comercial de hoy en día.

Las ventajas de los sistemas que se basan principalmente en programas informáticos

La gran ventaja de los programas informáticos es que los ingenieros y diseñadores pueden desarrollar con facilidad productos dotados de nuevas características técnicas, sacarlos al mercado o conceder licencias a terceros para que los comercialicen, y corregir errores y distribuir nuevos programas mediante una simple actualización en línea.  En muchos casos se pone a punto más rápidamente una invención en un programa informático que en un soporte físico, además de ser una forma más rentable de sacar un producto al mercado.

Los consumidores pueden disfrutar de un acceso asequible y continuo a los últimos avances.  Además, la inversión de capital relativamente baja que se necesita para crear soluciones de programas informáticos hace que las empresas pequeñas y las empresas emergentes puedan acceder al mercado más fácilmente.  Con todo, estas empresas necesitan proteger de modo eficaz su propiedad intelectual para obtener unos beneficios razonables de su inversión en I+D.

¿Qué derechos de propiedad intelectual son importantes para proteger los programas informáticos?

En el pasado las leyes de propiedad intelectual han ayudado a que el sector de los programas informáticos tenga éxito al ofrecer a sus programadores la posibilidad de recuperar al menos una parte del valor de sus innovaciones en el mercado.  Desde la década de los sesenta, por lo menos, el sector de los programas informáticos se ha apoyado en tres regímenes diferentes de protección de la propiedad intelectual:  los secretos comerciales, los derechos de autor y el Derecho de patentes.  El alcance de la protección ofrecida por cada uno de ellos ha variado considerablemente a lo largo del tiempo, al igual que la dependencia del sector respecto de dichos regímenes.

La historia pone de manifiesto que el Derecho de patentes es el marco más eficaz para proteger las invenciones.  A pesar de ello, en muchos países se establece una distinción entre las invenciones plasmadas en soportes físicos, que pueden protegerse por patentes, y las invenciones implementadas por programas informáticos (es decir, programas de ordenador), que están protegidas por el derecho de autor.  En un mundo en el que Internet (y no los soportes físicos, como los CD) es el canal principal de distribución de programas informáticos, esta distinción jurídica hace que los creadores de invenciones que contienen software tengan dificultades para proteger e impulsar de forma eficaz su valor comercial mediante sistemas de propiedad intelectual.

Estas innovaciones contribuyen a la sociedad y no son menos importantes que las basadas en soportes físicos.  Los programas de ordenador, incluidas las invenciones que contienen software, son productos por derecho propio, independientemente de cómo se distribuyan.  ¿No sería razonable entonces que esas invenciones estuviesen protegidas de forma efectiva por el Derecho de patentes?

El sector de los programas informáticos hoy en día

Actualmente muchas innovaciones tecnológicas dependen de los avances en los programas informáticos.  Por ejemplo las innovaciones que se valen de esos programas y que han revolucionado el teléfono inteligente.  Entre 2009 y 2013, el total de líneas de código agregadas en los chips (el cerebro del teléfono inteligente) facturados por Qualcomm pasó de 330 millones a 3.300 millones.  Esta espectacular evolución sin precedentes fue el resultado de años de inversión de alto riesgo en I+D.

Las funciones implementadas mediante programas informáticos están haciendo que muchos de los productos cotidianos sean más seguros y eficientes, y que generen resultados de mayor calidad.  Esto está creando posibilidades y capacidades completamente nuevas, como las redes eléctricas inteligentes, la fabricación digital, los sistemas de gestión de explotaciones agrarias en tiempo real, las ciudades inteligentes accionadas mediante plataformas interconectadas (Internet de las cosas) y la asistencia sanitaria digital.

Se estima que la economía digital, que se basa principalmente en las innovaciones asistidas por programas informáticos, ya representa el 22,5% de la economía mundial.

El gasto mundial de I+D en programas informáticos también ha crecido rápidamente y ha pasado de 86.000 millones de dólares estadounidenses en 2010 a 142.000 millones en 2015:  un incremento del 65%.

Los Estados Unidos tienen uno de los sectores más activos de programas informáticos del mundo (véase Robert J. Shapiro, The U.S. Software Industry: An Engine for Growth and Employment, SIIA, 2014).  Se estima que en 2014 la aportación directa del sector al PIB del país fue de 475.300 millones (1,07 billones indirectamente).  Además se crearon 2,5 millones de puestos de trabajo directos, y 9,8 millones de puestos indirectos.

Los beneficios de la protección por patente

Por regla general, toda nueva invención en un campo de la tecnología puede protegerse por patente si la invención es novedosa, no evidente y útil (los criterios de patentabilidad se establecen en las legislaciones nacionales de patentes).  La protección por patente supone importantes beneficios para los innovadores:

• ofrece una rentabilidad razonable del éxito comercial de sus invenciones;
• facilita a las pequeñas empresas y a las empresas emergentes, cuya actividad es la innovación, el establecimiento de colaboraciones empresariales fructíferas;
• promueve la difusión sistemática de conocimientos a partir de la publicación de la patente, lo que supone un importante motor para la innovación; y
• ayuda a atraer a socios de inversión y a apoyar la expansión empresarial.

Con todo, las leyes no suelen tratar las invenciones que contienen software del mismo modo que otros avances tecnológicos innovadores.  El motivo puede ser que no se comprende la naturaleza de la innovación o la protección que se obtiene con los diferentes derechos de propiedad intelectual.

Respuesta a las críticas de las patentes de programas informáticos

Según ciertas críticas, el gasto en I+D asociado al desarrollo de las invenciones que contienen software no es el mismo que el asociado a las invenciones de otros campos tecnológicos.  Lo cierto es que muchas de estas innovaciones, como los sistemas para mejorar la eficiencia energética, las herramientas avanzadas de diagnóstico médico, las soluciones de seguridad para coches inteligentes y los robots quirúrgicos, llevan años de investigación, desarrollo y comercialización.

En otros casos se dice que las patentes de programas informáticos son de baja calidad o que en el fondo lo que hacen es otorgar protección a "fórmulas matemáticas", y que los derechos de autor y los secretos comerciales ya proporcionan protección adecuada de propiedad intelectual a estos programas.

Aunque la ventaja del derecho de autor es que la protección es automática y gratuita siempre que el trabajo sea original, apoyarse en él como única salvaguardia solo protege el código fuente o el código objeto frente a su copia literal, pero no protege la invención subyacente creada por el programa informático.

Los secretos comerciales tampoco requieren un registro formal más allá de los acuerdos de confidencialidad, pero su protección es uno de los ámbitos menos desarrollados del Derecho de propiedad intelectual.  Incluso en los países que han promulgado leyes a ese respecto, no es posible proteger las innovaciones ya que el público puede dar con su secreto fácilmente, por descubrimiento independiente o por ingeniería inversa.  Además, no conviene proteger los secretos comerciales en el caso de tecnologías estandarizadas que promuevan la interoperabilidad, como la tecnología de comunicaciones de teléfonos inteligentes, ya que las organizaciones que establecen las normas técnicas necesitan intercambiar información técnica de modo no confidencial.  La protección del secreto comercial no permite este tipo de intercambio de información.

Así pues, el derecho de autor y los secretos comerciales son formas complementarias de protección pero no proporcionan los mismos beneficios que las patentes, ni los mismos incentivos para invertir en la innovación subyacente.

El criterio definitivo para la protección por patente debería ser la calidad de la invención y no su modo de aplicación.  La decisión de poner en servicio una invención utilizando un soporte físico o un programa informático suele ser una cuestión de diseño que debería dejarse en manos de los expertos técnicos en lugar de limitarse a lo dispuesto en la legislación de patentes.  Distinguir entre invenciones que contienen software e invenciones que no contienen software para justificar un trato discriminatorio atenta contra el propósito del Derecho de patentes y podría obstaculizar el progreso tecnológico.

La calidad no debería ser motivo de preocupación ya que el proceso de examen de patentes está diseñado para ofrecer protección jurídica únicamente a las invenciones que cumplen ciertos criterios estrictos.  Los futuros inventores deberán presentar una idea novedosa, útil y no evidente a un experto en la materia.  Los examinadores de patentes están capacitados para juzgar si la invención propuesta representa un avance tecnológico.  Lo importante sería que los examinadores tuviesen las herramientas adecuadas para realizar esa evaluación en lugar de excluir de la protección por patente a las invenciones que contengan software.

Los países muestran diversos planteamientos

Si se echa un vistazo al panorama internacional de patentes se observan diversos planteamientos en la gestión de la patentabilidad de las invenciones implementadas por ordenador.

En Europa, el Convenio sobre la Patente Europea (CPE) (párrafos 2.c) y 3 del artículo 52) establece que un programa de ordenador reivindicado “como tal” está excluido de la patentabilidad.  Ahora bien, el recurso presentado por IBM (número de caso T 1173/97) ante la Cámara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes proporcionó algunas directrices útiles.  La Cámara, tras una lectura detallada de los artículos relevantes, estableció que algunos programas de ordenador podían patentarse sin violar por ello el artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC relativo a la patentabilidad.  Concluyó además que los “programas informáticos como tales” solo se refieren a los programas que no son de naturaleza técnica.  También indicó que “no importa si la reivindicación se refiere a los programas informáticos como tales o a los programas almacenados en un soporte”.  Es decir, mientras un programa informático tenga carácter técnico, es irrelevante el medio en el que se registre, por lo que el programa es, de hecho, patentable.  Dado que en la actualidad se distribuyen comercialmente muchos programas informáticos por Internet, esta sentencia tiene una importancia especial.

En los Estados Unidos, la protección por patente de las invenciones que contienen software se limita a las que se registran en medios grabables, y no a los programas informáticos como tales (véase 53 F.3d 1583 (Fed. Cir. 1995) In re Beauregard).  Esta protección no es suficiente en lo que atañe a los programas informáticos que se distribuyen por Internet.  Por desgracia, en la decisión del Tribunal Supremo en el asunto de Alice Corp. c. CLS Bank Int'l (134 S. Ct. 2347 (2014)) y en otros litigios posteriores no se define con claridad la patentabilidad de las invenciones relacionadas con el software.

Por otra parte, en la Ley de Patentes del Japón (artículo 2.3)i)) se hace referencia explícita a los programas informáticos como materia patentable.  En la Ley se establece que, para poder ser patentable, la invención respecto de la que se presenta una solicitud de patente debe considerarse como una “creación de ideas técnicas que aplican leyes de la naturaleza”.  Por lo general, y según las directrices de examen de la Oficina Japonesa de Patentes, para que una invención que contenga software sea patentable debe demostrarse que el programa y el equipo informático funcionan conjuntamente.

Los riesgos de mantener el statu quo

En vista del ritmo extraordinariamente rápido al que se desarrolla la tecnología, excluir a los programas informáticos de la protección por patente podría obstaculizar el desarrollo tecnológico, dar lugar a soluciones técnicas poco eficientes y reducir así las oportunidades de colaboración y transferencia tecnológica.  Esto podría afectar muy negativamente a las pequeñas empresas cuyos únicos activos suelen ser intangibles.  Aparte de sus activos de propiedad intelectual, ¿qué protegería a estas empresas ante los imitadores o los beneficiarios parásitos con mayores recursos a su disposición?  Por otra parte, las variaciones actuales en las legislaciones nacionales de propiedad intelectual pueden dificultar el florecimiento del sector de programas informáticos, en particular si las empresas deciden trasladarse a países con leyes en las que se protegen mejor los intereses relativos a la propiedad intelectual.

Conclusiones sobre las invenciones que contienen software

La protección por patente ha demostrado ser una forma de apoyar la innovación, mejorar el nivel de vida y fomentar el empleo.  Ahora que la economía mundial se hace progresivamente digital y que los programas informáticos constituyen cada vez más la base de la innovación y la competencia empresarial, ¿podemos permitirnos excluir o limitar la protección por patente de las invenciones que contienen software?

Está claro que el objetivo es crear las condiciones para que los innovadores e ingenieros dediquen sus recursos al desarrollo de programas informáticos con miras a descubrir nuevas formas de conectarnos y ejecutar nuestras actividades.  La digitalización está ganando terreno en todas las áreas de nuestras vidas por lo que ha llegado el momento de que la comunidad internacional examine la situación actual y valore las ventajas de aumentar la protección mediante patentes de las invenciones que contienen software.

Enlaces

• Puede obtenerse una versión ampliada de este artículo en www.innovationinsights.ch.