El derecho de participación en las reventas: un trato justo para los artistas visuales

Por Catherine Jewell, División de Comunicaciones, OMPI

“Los artistas no viven de aire”. Esta sencilla declaración del difunto Ousmane Sow, escultor senegalés de fama internacional, es un firme recordatorio de la importancia que reviste el derecho de participación en las reventas para los artistas visuales en todo el mundo.

Desde 2014, la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) y otros interesados han emprendido una campaña activa con miras a promover en la agenda internacional sobre el derecho de autor las cuestiones relativas a los derechos de participación del artista en las reventas, y reclaman una reforma legislativa que permitiría a los artistas visuales obtener beneficios cada vez que se revendan sus obras.

Información general sobre los derechos de participación del artista en las reventas

A diferencia de los escritores y de los músicos, los artistas visuales, como los pintores y los escultores, no obtienen beneficios directos de las transacciones económicas vinculadas con la comercialización de sus obras en los mercados mundiales, ni perciben ingresos significativos de los derechos de reproducción y comunicación otorgados a otros creadores, conforme con la legislación del derecho de autor.  El derecho de participación constituye un intento de corregir ese desequilibrio y velar por que los artistas reciban un pequeño porcentaje del precio alcanzado por su obra en las reventas.  Los defensores del concepto argumentan que la aplicación de este derecho debería revestir el mismo carácter internacional que el adquirido por el propio mercado del arte.

Aunque este derecho esté contemplado en el artículo 14ter del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Convenio de Berna), que establece las normas mínimas internacionales en materia de derecho de autor, su aplicación no deja de ser facultativa.  Y si bien cerca de 80 países lo reconocen, muchos otros, entre los que figuran los principales mercados del arte como los Estados Unidos de América y China, no lo hacen.

Los artistas visuales quieren un nuevo convenio que conlleve la obligación de respetar ese derecho, con el fin de que sus esfuerzos comiencen a dar fruto.  El Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos (SCCR) encomendó a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la organización de la Conferencia Internacional sobre el Derecho de Participación en las Reventas, que se celebró en abril de 2017.  La Conferencia contó con la participación de los principales actores del mercado del arte –artistas, marchantes, galerías, casas de subastas, académicos y organizaciones de gestión colectiva (OGC)– que intercambiaron opiniones y experiencias, y pusieron de manifiesto los diversos problemas planteados por la creación y aplicación de un sistema de regalías generadas por las reventas que beneficie a los artistas y a la vez consolide la fortaleza y la transparencia del mercado mundial del arte.

¿Por qué ahora?

En la alocución que pronunció en la apertura del evento, el director general de la OMPI, Francis Gurry, dijo:  “El entorno digital y la mundialización de los mercados conllevan vulnerabilidades y oportunidades, y es conveniente considerar los cauces eventuales para subsanar las lagunas existentes en relación con el derecho de participación de los artistas en las reventas”.

El derecho de participación en las reventas no siempre funciona tan bien como debería para los artistas, añadió el Sr. Gurry, al subrayar la necesidad de apoyar la creación de OGC en aras de un funcionamiento fluido y eficaz de los sistemas de regalías generadas por las reventas.

El ministro de Cultura y Comunicación del Senegal, Sr. Mbagnick Ndiaye, recalcó que si bien el valor del mercado de arte africano se ha multiplicado por más de mil desde 2007, los artífices de esas obras rara vez disfrutan de los beneficios de su éxito comercial.

Puntualizó que el derecho de participación en las reventas es una cuestión de equidad.  Garantiza a los artistas una remuneración justa sin importar dónde se vendan sus obras, y establece un equilibrio entre quienes comercian con ellas y los creadores de las mismas.  Dijo que además este derecho permite que los artistas mantengan un vínculo permanente con sus creaciones, lo que resulta de suma importancia en una era de mundialización marcada por la creciente circulación de las obras de arte.

El panorama jurídico

Francia fue el primer país que promulgó una ley relativa al derecho de participación del artista en las reventas de su obra.  En 1920, preocupados por el bienestar de los artistas y de sus familias, los legisladores introdujeron este derecho (droit de suite) con el fin de velar por que los artistas y sus herederos recibieran parte del creciente valor comercial de las obras de arte.  Este derecho se originó a raíz de lo sucedido en la familia del pintor francés Jean-François Millet, el cual vendió inicialmente su pintura L’Angélus por unos 100 dólares EE.UU.  Quince años después de su muerte, L’Angélus se vendió por unos 150.000 dólares.  Habida cuenta del considerable beneficio obtenido por el vendedor, mientras que la familia del artista se encontraba en la indigencia, los legisladores decidieron actuar.

El derecho de participación en las reventas se incorporó al Convenio de Berna en 1948, pero de manera facultativa (véase el recuadro), y en 2001 se incluyó en la Directiva relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original (2001/84/CE), en el marco del Derecho de la Unión Europea (UE).  En enero de 2006 se logró la armonización en toda la UE.

Hoy en día los artistas reivindican que la aplicación de ese derecho sea obligatoria y universal.

Argumentos a favor del derecho de la participación en las reventas

Los artistas que están a favor del derecho de participación en las reventas fundamentan sus argumentos en diversos motivos.  El primero es de índole económica.  Los ingresos de los artistas visuales son inferiores a los de otros creadores.  Según un informe elaborado en 2013 por la Oficina de Derecho de Autor de los Estados Unidos, los artistas visuales “se encuentran en desventaja material frente a otros autores” y en general “no comparten el éxito financiero que sus obras cosechan a largo plazo”, ya que son sobre todo los profesionales del mercado del arte quienes se benefician de las reventas.

Hervé di Rosa, presidente del Consejo Internacional de Artistas Visuales (CIAGP), explica que las regalías provenientes de la venta de obras, en su mayoría por una suma inferior a 10.000 dólares EE.UU., proporcionan a los artistas y a sus herederos una fuente de ingresos modesta pero vital.

Los derechos de participación en las reventas representan una fracción del precio de venta de una obra y solo se pagan en determinadas condiciones.  Por ejemplo, en virtud de la Directiva de la UE, el pago se aplica únicamente a las obras vendidas por un profesional del mercado del arte por un monto superior a 3.000 euros, aunque los Estados miembros tienen la posibilidad de aplicar estos derechos a las ventas de menos de 3.000 euros a un porcentaje que no podrá ser inferior al 4% del precio de venta.  La Directiva europea establece asimismo una escala decreciente de porcentajes a lo largo de cinco horquillas de precios de venta.  A cada horquilla corresponde un determinado porcentaje del precio de reventa, que oscila entre el 4% para las ventas de hasta 50.000 euros al 0,25% para las ventas superiores a 500.000 euros, que se pagará al artista cuando se venda su obra.  El importe total de las regalías percibidas no podrá exceder de 12.500 euros por operación.  La duración de los derechos de participación en las reventas se prolonga durante toda la vida del artista y hasta 70 años después de su muerte.

El carácter facultativo de este derecho y su irregular aplicación en el ámbito internacional implica que solo beneficia a los artistas cuyas obras se venden en los países en los que está vigente o que han establecido arreglos recíprocos en ese sentido.  Por consiguiente, cuando las obras se vendan en los importantes mercados del arte que no reconocen ese derecho, tanto los artistas como sus herederos no recibirán ingreso alguno.  Además los artistas de esos países no podrán beneficiarse del derecho de participación en las reventas en los países que disponen del mismo.

Los artistas consideran que en el actual contexto de mundialización, el derecho pondrá de relieve su participación en el valor de su obra y les permitirá establecer un vínculo permanente con la misma. Sostienen que la aplicación universal de ese derecho favorecería una mejor trazabilidad de las obras y una mayor transparencia del mercado mundial del arte.

Esto queda demostrado en los países que disponen de un sistema establecido de regalías generadas por las reventas, como Australia, Francia, Suecia y el Reino Unido.  “Todas las partes del mercado perciben el valor real que este sistema conlleva en cuanto a transparencia e información sobre la procedencia”, explica Judy Grady, directora de artes visuales del organismo de derecho de autor de Australia, donde el sistema lleva seis años funcionando, a lo que añade que los artistas aborígenes se benefician de modo significativo de este sistema, que además permite a los creadores tener una idea más precisa del valor de mercado de su obra y, por consiguiente, adoptar mejores decisiones sobre a quién vender y a qué precio.

Los artistas deben gozar de un mismo trato sin importar dónde se venda su obra. Este es un llamamiento en pro del futuro de los artistas.

Mark Stephens, presidente de la UK’s Design and Copyright Society (DACS)

El derecho de participación en las reventas también atañe a los herederos y al legado de los artistas. Meret Meyer, nieta de Marc Chagall, recalca que este derecho reviste una “importancia crucial” para la financiación de la labor del Comité Marc Chagall.  La catalogación de la obra de un artista, su autenticación y la lucha contra las falsificaciones son tareas dilatadas y costosas que se pueden llevar a cabo gracias a las regalías generadas por las reventas.  Señala que esta labor contribuye a la estabilidad del mercado mundial del arte y al patrimonio artístico común.  Las “obras de arte que defendemos a diario y de las que solo somos custodios... representan un alimento fundamental y continuo para la urdimbre vital de nuestro patrimonio universal”.

Argumentos en contra del derecho de participación en las reventas

Quienes se oponen al derecho de participación en las reventas esgrimen como argumento que dicho derecho perjudicaría a los mercados mundiales del arte, pues conllevaría la reducción de los precios y de los volúmenes de ventas y, en general, menoscabaría la competitividad de los mercados.  Asimismo, afirman que representa una pesada carga para los profesionales del arte.  No obstante, cabe preguntarse si existen pruebas concluyentes que respalden estos argumentos.

Los diversos estudios empíricos realizados, incluido el que llevan a cabo en estos momentos las profesoras Kathryn Graddy, del Brandeis International Business School (EE.UU.) y Joëlle Farchy, de la Universidad Paris I (Francia) que se publicará a finales de este año, no han podido demostrar los efectos negativos del derecho de participación en las reventas sobre los precios de las obras de arte o la competitividad de los mercados del arte.  De hecho, Mark Stephens, presidente de la UK’s Design and Copyright Society (DACS), señala que, por el contrario, desde que este derecho entró en vigor en el Reino Unido, el número de galerías se ha multiplicado por cinco y los precios del arte se han disparado.  Dice que “es difícil encontrar argumentos económicos.  En el Reino Unido, el derecho de participación en las reventas se empezó a aplicar en 2006 y desde entonces los artistas y sus legatarios han percibido más de 50 millones de libras esterlinas por ese concepto.  Ese dinero sirve para apoyar las prácticas de los artistas, sus patrimonios y sus legados, lo que a su vez beneficia al mercado del arte, la economía creativa y el patrimonio cultural”.

¿Y qué hay de las repercusiones para los profesionales del mercado del arte?  La marchante de arte francesa Jany Jamsen reconoce que, pese a los temores iniciales de que el derecho de participación del artista en las reventas fuera “otro impuesto”, su aplicación ha resultado muy sencilla e incluso beneficiosa, pues permite a los comerciantes establecer la procedencia de las obras.

Los datos recopilados por la Société des Auteurs dans les Arts Graphiques et Plastiques (ADAGP), el OGC francés para los artistas gráficos y visuales, revelan que el costo de gestión del derecho de participación en las reventas es “relativamente reducido”, ya que representa aproximadamente un 0,027% del volumen de ventas de las galerías y las casas de subastas.  “El argumento económico contra el derecho de reventa no es más que una falacia”, declara Marie-Anne Ferry-Fall, directora ejecutiva de la ADAGP.

Desafíos y oportunidades

El establecimiento de sistemas eficaces para la recaudación de las regalías generadas por las reventas y la remuneración de los artistas plantea un desafío al que se enfrentan los responsables de la formulación de políticas en muchos países.  Las experiencias adquiridas en los países que cuentan con mecanismos de esa índole ponen de relieve la función esencial que desempeñan los OGC.  Estos organismos permiten una aplicación fluida, transparente y eficaz de los derechos de participación en las reventas y “alivian al mercado del arte de una pesada carga”, señala Mats Lindberg, director ejecutivo de Bildupphovsrätt, el OGC de Suecia.

Con todo, está claro que los países precisan de apoyo para crear las infraestructuras necesarias que faciliten el funcionamiento eficaz del sistema de regalías generadas por las reventas.  “Creo que ha llegado el momento de que, desde la comunidad de sociedades de recaudación colectiva, ayudemos a los países emergentes y del Sur Global a desarrollar sus propios mecanismos” puntualiza Mark Stephens.  “El arte y los artistas africanos, chinos y sudamericanos son igualmente apreciados, ahora se nos presenta la oportunidad de configurar sociedades que intercambien conocimientos y concierten acuerdos con el fin de... poder brindar un apoyo práctico a todos los que lo puedan aprovechar”.

Pero ¿en qué consistiría ese apoyo práctico?

Datos

La exactitud de los datos y la integridad de la información constituyen la base de un sistema eficaz de derechos de participación en las reventas.  Las cifras estimadas del valor del mercado mundial del arte para 2016 oscilan entre los 46 mil millones (Art Basel) y los 56 mil millones (TEFAF) de dólares EE.UU., y destacan las dificultades que conlleva la recopilación de datos de ventas fiables.  Está claro que una mayor transparencia en el mercado del arte ayudaría a los OGC a recuperar las regalías que corresponden a los artistas y a sus herederos.  Los procedimientos y sistemas de bajo costo que facilitan a los profesionales del mercado del arte la presentación de sus informes directamente a través de Internet y permiten a los artistas efectuar el seguimiento de las reventas de sus obras ayudarán en gran medida a compilar esos datos y controlar las tendencias del mercado.

Observancia

La exactitud de la información sobre las ventas y la observancia efectiva del derecho de participación en las reventas son cuestiones fundamentales que requieren atención.  “Muchos de quienes realizan ventas de segunda o tercera mano no declaran sus ganancias a la sociedad de recaudación o al menos no lo hacen cabalmente, y no nos dan la posibilidad de auditar sus libros aun cuando nos sería necesario”, dice Mark Stephens.

Mats Lindberg asiente:  “Necesitamos estar en posición de fuerza para poder cobrar las regalías.  La cuestión no solo atañe al derecho del artista a ser remunerado, sino también al respeto por la justicia y el sistema”.

No obstante, la correcta observancia también depende del grado de concienciación respecto del derecho de participación en las reventas entre los artistas y los profesionales del mercado del arte, en particular en los países en los que los OCG apenas inician su actividad o en los que este derecho aún no existe.

Otros asuntos

En la actualidad, la remuneración por el derecho de participación en las reventas, cuando existe, se efectúa durante la vida del artista y, por lo general, hasta 70 años después de su muerte.  Es un derecho “inalienable”, es decir, pertenece a los artistas y sus herederos, no se puede vender y es irrenunciable.  Pero, ¿es posible que existan circunstancias que justifiquen la transferencia del derecho a un tercero, como una fundación artística?  ¿A quién incumbe la responsabilidad de abonar las regalías generadas por la reventa?¿Al comprador o al vendedor?  ¿Cuál es el porcentaje de participación adecuado?  ¿Y cuál debería ser la base de referencia para calcularlo?¿El precio de venta o el precio de subasta?  Estas y muchas otras cuestiones legales serán sin duda objeto de reflexión para los responsables internacionales de la formulación de políticas en los próximos años.  Asimismo, deberán preocuparse por determinar el modo más práctico de brindar apoyo a la consolidación de las instituciones, los mecanismos y los procedimientos que garanticen la sencillez, funcionalidad y eficacia en función de los costos de la aplicación y la gestión de los sistemas de regalías generadas por las reventas en las economías emergentes.

Aunque falte mucho por hacer, ya se ha generado el primer impulso.  Como afirma Mark Stephens, “todavía queda un largo camino y, para poder alcanzar la meta, necesitamos aprovechar esta dinámica y la fuerza motriz de todos los participantes en el mercado mundial”.