Regulación de los datos generados por máquinas: “Menos es más” en aras del crecimiento mundial

Por Thaddeus Burns, consejero principal, Propiedad Intelectual y Comercio, General Electric Company

A raíz del impulso de varias tendencias tecnológicas relacionadas entre sí en el ámbito de la economía digital, entre  las que cabe mencionar la Internet de las cosas (IdC), el aprendizaje automático, la inteligencia de datos, la comunicación directa entre dispositivos, la inteligencia artificial y la computación en la nube, crece de forma vertiginosa la trascendencia que tienen los datos.

La IdC se compone de una gran cantidad de sistemas industriales interconectados que comunican y coordinan sus análisis de datos y acciones con el fin de mejorar el rendimiento industrial.  Su principio fundamental consiste en implantar sistemas ciberfísicos, es decir, redes de microcomputadoras, sensores e interfaces, integrados en materiales, dispositivos o máquinas conectados a través de Internet.  Por ejemplo, un único pozo de petróleo dotado de 20 a 30 sensores puede generar hasta 500.000 datos cada 15 segundos.  Se calcula que, para el año 2020, más de 26 mil millones de dispositivos estarán conectados a Internet.

En términos más generales, la economía digital contribuye de modo significativo a los progresos sociales, económicos y ambientales a escala mundial.  En primer lugar, las soluciones de tecnologías de la información (TI) se difunden a una velocidad sin precedentes, lo que permite un rápido despliegue de la tecnología entre las poblaciones más pobres del mundo y aumenta las oportunidades de acceso y participación.  En segundo lugar, los productos y servicios pertenecientes a las tecnologías digitales se centran en las personas, lo que favorece la oferta de productos atractivos a costos reducidos, más sostenibles y fáciles de usar.  En tercer lugar, esas tecnologías propician nuevos modelos comerciales que mejoran la innovación y el crecimiento en un amplio conjunto de sectores.

El pleno aprovechamiento del extraordinario potencial de la economía digital depende fundamentalmente de la elaboración de un marco político adecuado que, ante todo, favorezca la libre circulación de datos a escala mundial.  En todo el mundo, los encargados de la formulación de políticas han buscado las soluciones idóneas.  La Unión Europea es un buen ejemplo de ello.  A principios de 2017, la Comisión Europea publicó una comunicación titulada “La construcción de una economía de los datos europea”, en la que se describe su “paquete sobre la economía de los datos”, el último componente de su Estrategia para el Mercado Único Digital.

La comunicación contiene una revisión de las normas y reglamentos que impiden la libre circulación de datos no personales.  Al respecto, se formulan varias propuestas esenciales para eliminar las restricciones injustificadas o desproporcionadas a la localización de datos.  En los últimos años, los gobiernos han procedido al establecimiento de controles fronterizos en el ciberespacio, entre los que destacan en particular los requisitos de localización de datos.  Estos pueden adoptar la forma de normas que prohíben la transferencia de la información fuera del país, subordinan las transferencias de datos al consentimiento previo del interesado, exigen que se almacenen copias de la información en el país o gravan con impuestos los datos exportados.  Muchos requisitos de localización de datos no están claramente justificados o tienen un alcance demasiado amplio.

Las cuestiones jurídicas relacionadas con el acceso y la transferencia de datos no personales generados por máquinas son asimismo objeto de estudio por parte de la Comisión.  La creación de “derechos de los productores de datos” que protejan los datos industriales es uno de los conceptos abordados en la comunicación.  Conforme señala la Comisión, ni el régimen de PI vigente, en particular el derecho de autor, ni el derecho sui géneris previsto en la Directiva sobre bases de datos (96/9/CE) proporcionan protección a los datos brutos generados por máquinas.  Los derechos de autor solo cubren los actos de autoría realizados por seres humanos, mientras que el derecho sui géneris sobre las bases de datos protege exclusivamente los datos estructurados en una “base de datos”.  La comunicación también destaca que el derecho solo protegería los datos a nivel sintáctico (en términos de estructura y organización de los contenidos de las bases de datos) y no a nivel semántico, y recalca la obligación de velar por preservar la libertad de las ideas y de la información.

El objetivo declarado de la Comisión consiste en mejorar el acceso a los datos anónimos generados por máquinas y entre dispositivos, con miras a facilitar e incentivar el intercambio de esos datos.  No obstante, por diversos motivos, la introducción de un derecho de propiedad sui géneris no tiene visos de ser un enfoque plausible.

En primer lugar, parece que no existe un problema de incentivos, la justificación económica más común para el establecimiento de un derecho de propiedad, con respecto a la producción y el uso de datos no personales.  Las medidas técnicas de protección permiten a los titulares de datos impedir el acceso de terceros o cobrarles por compartir los datos.  Además, hoy en día, el acceso a los datos industriales generados por máquinas se rige principalmente por acuerdos contractuales.  Estos acuerdos son el resultado de negociaciones entre partes que disponen de tecnología avanzada, conocen perfectamente los datos en cuestión y los cauces para acceder a los mismos, y saben cómo se generarán, usarán e intercambiarán.

La legislación y las prácticas contractuales vigentes facilitan la adaptación a la amplia gama de situaciones en las que participan los datos generados por máquina en las relaciones entre las empresas, incluidos los modelos comerciales emergentes y las nuevas tecnologías.  Las empresas que crean nuevos productos y servicios para mercados en rápida evolución requieren una flexibilidad que les permita determinar la solución más adecuada para sus objetivos.  En última instancia, es de vital importancia mantener la libertad contractual.  La intervención de instancias reguladoras conllevaría el riesgo de imponer un enfoque uniforme que no se ajuste a las diversas y complejas necesidades de contratación en contextos de esa índole.

En segundo lugar, la creación de un nuevo conjunto de derechos en materia de datos generados por máquinas afectaría a los dos regímenes de PI vigentes en el ámbito de los datos y la información, es decir, el derecho de autor y los derechos sobre bases de datos.  Por ejemplo, habida cuenta de que una película filmada con cámara digital se podría considerar un producto de datos generados por máquina, dicha obra no solo se beneficiaría de la protección del derecho de autor sino también de la de los “derechos de los productores de datos”.  Como consecuencia de esa superposición, los “derechos de los productores de datos” menoscabarían las limitaciones y excepciones jurídicas contempladas en las leyes que rigen los derechos de autor o los derechos sobre bases de datos.  Por ejemplo, según la legislación vigente de la UE, tanto los derechos de autor como los derechos sobre bases de datos permiten a los usuarios la copia o extracción de datos contenidos en las bases de datos, siempre y cuando esos datos se usen para investigación con fines no comerciales.  Salvo que los “derechos de los productores de datos” reproduzcan todas las excepciones existentes pertinentes, estas importantes libertades del usuario se verían comprometidas.  Un caso representativo en lo referente a la extracción de datos es la propuesta actualmente debatida de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital que contiene una excepción obligatoria tanto a los derechos de autor como a los derechos sobre bases de datos y extracción de datos por parte de organizaciones de investigación con fines no comerciales.

Además, un nuevo derecho sobre los datos socavaría los incentivos económicos inherentes a los derechos de PI.  Por ejemplo, el fomento de las inversiones en la creación de bases de datos a partir de datos preexistentes y otros materiales es el motivo fundamental que justifica el establecimiento de un derecho sui géneris.  Un derecho paralelo que no limite los datos generados por máquinas debilitaría ese incentivo.

En tercer lugar, la propuesta de introducir un nuevo derecho para los datos no personales generados por máquinas podría suponer una considerable inseguridad jurídica para todo el que cree y reutilice datos.  Por ejemplo, de conformidad con la Comisión, “el Reglamento general de protección de datos (RGPD) de 2016 sigue siendo aplicable a todo dato personal (generado o no por una máquina) hasta que los datos hayan sido anonimizados”.  No obstante, en la práctica, es difícil distinguir entre los casos que atañen a datos relacionados con personas físicas no identificables y los que conciernen al tratamiento de datos sobre personas físicas identificables.  Además, los datos personales pueden transformarse en datos no personales a través del proceso de anonimización, y los datos no personales pasar a ser posteriormente datos personales, a los que se volverían a aplicar todas las normas relativas a la protección de datos.  Esta continua inseguridad jurídica a la que están expuestos los responsables del tratamiento de datos complica el proceso de toma de decisiones en cuanto al régimen jurídico aplicable.  En particular, el derecho de propiedad propuesto parece desvirtuar el nuevo derecho a la portabilidad de los datos (Artículo 20 del RGPD) concebido para apoyar la libre circulación de datos personales en la UE y fomentar la competencia entre los responsables del tratamiento de datos.

La inteligencia de datos, es decir, la extracción de información a través del análisis de datos a gran escala, suscita otra inquietud.  La inteligencia de datos se basa en el supuesto de que el valor de los datos no personales aumenta cuando se utilizan en grandes cantidades.  Los derechos exclusivos sobre pequeñas cantidades de datos obstaculizarían el análisis de los macrodatos, ya que para ello sería necesario multiplicar las adquisiciones de datos pertenecientes a numerosos propietarios.

El proceso de consulta pública de la UE contó con la participación de más de 300 empresas y otras organizaciones, y la gran mayoría de los encuestados rechazó la propuesta referente a la creación de derechos de propiedad.  Actualmente, no existe un derecho sui géneris en materia de datos industriales, y el éxito actual de las empresas que se dedican a los datos se basa esencialmente en acuerdos contractuales.  Por lo tanto, es difícil esgrimir un argumento político claro – como, por ejemplo, un problema de incentivos - que justifique la intervención de instancias reguladoras.  Por el contrario, un nuevo derecho de propiedad podría aportar complicaciones innecesarias al marco existente.

Desde el punto de vista político, el principal reto por superar consiste en garantizar que todos los países se beneficien de la rápida difusión de las nuevas tecnologías.  Más que implantar un nuevo derecho de PI, los responsables políticos deberían adoptar un entorno jurídico y reglamentario que facilite la portabilidad transfronteriza de datos a escala mundial, suprimiendo los obstáculos, con el fin de dar rienda suelta al enorme potencial de la economía digital, en aras de un crecimiento más incluyente.  Ese entorno requiere la eliminación de toda restricción injustificada a la ubicación geográfica de los datos, así como la aplicación de normas claras y con fuerza ejecutoria.