Los emojis y el derecho de propiedad intelectual*

Por Eric Goldman, profesor de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Santa Clara, California, y Gabriella E. Ziccarelli, abogada de PI y tecnología, Washington D.C. (Estados Unidos de América)

*Este artículo se basa en un documento más extenso del profesor Goldman, llamado Emojis and the Law (“Los emojis y la legislación”), que se publicará próximamente.

A todos nos gustan los emojis, ¿verdad? Son una forma de expresarse divertida y cada vez más habitual. Sin embargo, a pesar de su aparente trivialidad, los emojis pueden plantear cuestiones jurídicas serias y complejas, así como nuevas y complicadas preguntas en el ámbito de la propiedad intelectual (PI). En el presente artículo se analiza el modo en que la legislación de PI de los Estados Unidos protege los emojis y por qué dicha protección puede ser problemática.

¿Qué son los emojis?

Los emojis son pequeños iconos que las personas incluyen en sus comunicaciones electrónicas para expresar ideas o emociones. Cumplen una gran variedad de funciones comunicativas: pueden usarse para sustituir palabras, como complemento de estas (al igual que el énfasis que da un signo de exclamación), como señales emocionales y mucho más. Si bien la mayoría de los emojis son imágenes estáticas, también pueden ser animados. Los emojis vinieron precedidos por los emoticonos: iconos formados por caracteres de teclado tales como el smiley, la sonrisa formada por los caracteres :-). Los emojis pueden ser representaciones más variadas que los emoticonos, ya que los primeros pueden ser cualquier cosa mientras que los segundos están limitados por los caracteres del teclado.

Los emojis se dividen en dos categorías: emojis definidos por Unicode y emojis de dominio privado.

Emojis definidos por Unicode. El Consorcio Unicode establece normas para los caracteres de teclado y, más recientemente, los emojis. Unicode ha asignado un número, una forma perfilada en blanco y negro y una breve descripción a cerca de 2.000 emojis. Las normas de Unicode permiten reconocer estos iconos en distintas plataformas. Si la plataforma del remitente y la del receptor adoptan un emoji definido por Unicode, el remitente podrá enviarlo y el receptor reconocerlo en su otra plataforma.

A pesar de la apariencia normalizadora de Unicode, los emojis que ven los usuarios no están realmente normalizados porque cada plataforma adopta de forma distinta los emojis definidos por Unicode. Por ejemplo, algunas plataformas adoptan estilos propios, como los emojis de Google, de forma semiesférica (en lugar de la circular típica) para sus representaciones faciales (las llamadas “caras” o “caritas”). Otras plataformas adoptan emojis definidos por Unicode de formas extrañas o extravagantes, como la representación de Apple de la pistola de Unicode como una pistola de agua de color verde neón. Además, aunque las plataformas intenten ceñirse a las definiciones de Unicode, la manera en que adoptan estos iconos sigue siendo diferente. Por ejemplo, algunas plataformas han colocado el queso del emoji de la hamburguesa en distintos lugares: algunas encima de la carne y otras debajo. Por tanto, prácticamente todas las representaciones de emojis definidos por Unicode son, como mínimo, ligeramente distintas.

Emojis de dominio privado. Las plataformas también pueden adoptar emojis que solo funcionan en sus plataformas. Son los “emojis de dominio privado” (también se les llama stickers o “pegatinas”). Aunque los emojis de dominio privado tengan diseños similares a los definidos por Unicode, no tienen el mismo valor numérico. Por ello, cuando se envía un emoji de dominio privado fuera de la plataforma, suelen aparecer símbolos como el cuadrado en blanco, que indica que la plataforma receptora no pudo reconocer dicho carácter.

Unicode no adopta emojis de imágenes protegidas por derechos de PI de terceros, por ejemplo, logotipos registrados como marcas o diseños protegidos por derecho de autor, pero las plataformas y los particulares pueden producir emojis de dominio privado. Entre esos “emojis de marca”, cabe citar los que se activan con las etiquetas de Twitter (como las etiquetas con emojis de equipos de la NFL en días de partido) y las colecciones de personas famosas, como el “Kimoji” de Kim Kardashian.

Consideraciones de derecho de autor

El derecho de autor puede proteger emojis individuales, colecciones de emojis o estilos propios.

Emojis individuales. En principio, un emoji en particular, ya sea de dominio privado o definido por Unicode y adoptado por una plataforma, es susceptible de protección por derecho de autor como imagen gráfica. Sin embargo, la mayoría de ellos no podrá beneficiarse de la protección por derecho de autor por al menos tres motivos.

En primer lugar, algunos son tan simples que no poseen elementos de expresión suficiente para constituir una obra de autor. Además, algunos diseños de emojis están tan asentados que no son originales.

En segundo lugar, los emojis están sujetos a la doctrina de la fusión, por la que se descarta la protección del derecho de autor cuando una idea solo puede expresarse de un número limitado de maneras, y al principio de scènes à faire, por el que se elimina la protección por derecho de autor para los detalles que, por el contexto, son previsibles o comunes. Hay solo un número limitado de maneras de expresar ciertos emojis, en particular porque estos son tan pequeños que es difícil incluir muchos detalles. Además, estos iconos tienen como objetivo comunicar ideas de un modo lo más universal posible. Para ello, los detalles de muchos emojis aluden a referencias culturales comunes asociadas al significado del emoji, lo cual aumenta la posibilidad de que los detalles sean considerados scènes à faire. Asimismo, en el contexto de los emojis se han desarrollado convenciones propias, como la de representar las caras en amarillo claro, lo cual, con toda probabilidad, ha pasado a ser scènes à faire.

En tercer lugar, aunque su política de PI no es muy clara, Unicode suele renunciar a la propiedad de las definiciones de sus emojis o concede su uso libre y sin restricciones. Las distintas maneras en que las plataformas implementan los emojis definidos por Unicode se basan en los perfiles creados por este consorcio, así que en la mayoría de los casos debería considerarse que se trata de obras derivadas de las definiciones de Unicode. Sin embargo, las implementaciones de determinadas plataformas (por ejemplo, la representación de Apple del emoji de la pistola como una pistola de agua) varían tanto de la definición de Unicode que no se pueden calificar como obras derivadas. En cuanto a los emojis que sí pueden considerarse como tales, las plataformas solo podrían reivindicar derechos de autor para los cambios que se añaden al perfil creado por Unicode, pero estos serían tan inapreciables que no obtendrían protección independiente por derecho de autor.

Por el contrario, algunos emojis de dominio privado reflejan importantes decisiones creativas, y en tal caso están en mejores condiciones de obtener protección por derecho de autor. Los emojis de marca también pueden ser protegidos cuando la imagen de origen está a su vez protegida por derecho de autor.

Aunque un emoji en particular pueda protegerse por derecho de autor, el alcance de esa protección puede ser bastante limitado. Por ejemplo, muchos tribunales de los Estados Unidos de América aplicarán de forma amplia el principio de defensa del “uso leal” para autorizar la implementación de emojis que no sean idénticos, e incluso las representaciones idénticas podrían ser consideradas como uso leal. Pese a las representaciones gráficas de los emojis, los tribunales podrían estimar que la legislación de derecho de autor no debe profundizar tanto en las formas de comunicación de las personas.

Creemos que el hecho de que el derecho de autor puede proteger ciertos emojis individuales ha animado a las plataformas a crear su propia versión de los mismos iconos. Ahora bien, ¿se necesita realmente cientos de versiones solo ligeramente distintas del smiley? No, aunque puede que la legislación de derecho de autor motive a las plataformas a multiplicarlas de todas maneras.

Colecciones de emojis. Las colecciones de emojis son recopilaciones de emojis individuales; pueden obtener protección por derecho de autor si cuentan con una selección, disposición y coordinación lo suficientemente original.

Estilos propios. Los estilos propios se refieren a los patrones de diseño usados en colecciones de emojis, como la forma semiesférica de Google o un color uniforme distinto del amarillo para los emojis que representan caras. Los estilos propios pueden sentar las bases para la protección por derecho de autor de compilaciones en el caso de las colecciones de emojis; además, aplicar esos estilos a emojis individuales podría hacerlos susceptibles de obtener protección por derecho de autor (o considerarse obras derivadas si son variaciones de la norma Unicode). Los estilos propios podrían ser parte de la imagen comercial de una plataforma.

Consideraciones en materia de marcas

Sin embargo, en los casos en que los emojis no pueden protegerse por el derecho de autor (expuestos anteriormente), pero distinguen productos y servicios en el mercado, pueden protegerse como marcas. En estos casos, distintas personas podrían poseer derechos de marcas coexistentes sobre los mismos emojis para clases de productos diferentes. Creemos que ya se han registrado como marcas cientos de estos iconos o símbolos parecidos.

No obstante, el requisito de la “utilización comercial” para la protección como marca podría impedir que muchos emojis obtengan protección. Por ejemplo, las plataformas normalmente no hacen una “utilización comercial” cuando ofrecen gratuitamente colecciones de emojis que los usuarios pueden incluir en sus mensajes. Además, cuando se utiliza un emoji según su significado en el diccionario –por ejemplo, si la empresa Autos Luis desea solicitar el registro de la marca para la combinación del nombre Luis y el emoji de un coche–, el emoji se estaría utilizando de forma descriptiva y es poco probable que reciba protección como marca.

La posibilidad de proteger como marcas emojis comunes y de uso generalizado puede plantear problemas a las plataformas. Para reducir su riesgo de infringir marcas registradas, algunas plataformas podrían crear deliberadamente emojis que no sean sustancialmente iguales a las marcas protegidas, aunque no se estén comercializando dichos emojis y solo se ofrezcan colecciones a los usuarios. Este esfuerzo por evitar posibles complicaciones con las marcas acentúa el problema del derecho de autor y la proliferación de los emojis.

Otras consideraciones de PI

Patentes de diseños. Los emojis pueden protegerse por las patentes de diseños (derechos sobre diseños industriales) cuando son elementos de diseño ornamental y no funcional de un producto. Por ejemplo, en la patente D793.512 de los Estados Unidos se representa en un flotador el emoji que guiña un ojo. Pese a esto, probablemente las plataformas no podrán obtener patentes de diseño para la utilización de emojis en línea, ya que sirven para facilitar la comunicación.

Patentes de utilidad. Las tecnologías relacionadas con los emojis y los emoticonos pueden ser patentables y conocemos al menos cuatro demandas interpuestas en relación con dichas tecnologías. Entre otras, cabe citar WordLogic contra Flesky, relativa a la patente de una aplicación móvil que predice palabras mientras los usuarios escriben, y en la que se plantea si la predicción de emoticonos vulneraría los derechos de la patente.

Derechos de publicidad. Los emojis de dominio privado pueden representar caras y cualidades asociadas solo a una persona. Por ejemplo, los bitmojis permiten crear emojis de uno mismo. Además, algunos famosos han creado colecciones de emojis con su imagen. Para crear un emoji que represente a una persona es posible que se necesite su consentimiento. Este consentimiento es sin duda necesario si el icono se va a utilizar como marca de productos o servicios en el mercado.

La titularidad de los emojis

Dado que la PI puede proteger los emojis, cabe prever que la protección por PI y la reivindicación de los emojis aumente a medida estos que ganen popularidad. No obstante, la protección por PI de estos iconos tiene ventajas e inconvenientes. Aunque algunos propietarios de emojis se beneficien de la explotación de su PI, los demás podríamos tener dificultades para comunicarnos. Al adquirir derechos de PI sobre los emojis, se anima de forma tácita a crear versiones innecesarias e indeseadas de los mismos iconos. Es como si cada editorial escribiera palabras comunes de forma distinta para no recibir una demanda por infracción. Mientras la función lingüística de los emojis sea análoga a la de las palabras en las oraciones, protegerlos mediante la PI supone gravar de forma considerable la comunicación normal. Por ello, las instituciones que regulan la PI (tribunales, oficinas de registro gubernamentales y, si procede, órganos legislativos) deben tener mucha cautela al determinar el alcance de la protección por PI de los emojis.

*Este artículo se basa en un documento más extenso del profesor Goldman, llamado Emojis and the Law (“Los emojis y la legislación”), que se publicará próximamente.