La resolución histórica sobre el empaquetado genérico para productos de tabaco

Por Matthew Rimmer*, catedrático de Derecho de la Propiedad Intelectual y la Innovación, Facultad de Derecho de la Universidad de Tecnología de Queensland (QUT), Brisbane (Australia)

En 2011, Australia aprobó una ley histórica para la introducción del empaquetado genérico para productos de tabaco. Nicola Roxon, ministra de Salud y de Cuestiones de la Tercera Edad de Australia en aquel momento, explicó el "compromiso absoluto" del Gobierno con la reducción de las enfermedades y las muertes relacionadas con el tabaquismo. “Queremos proteger a los australianos. Por eso hemos manifestado nuestra disposición a encabezar la lucha contra el tabaquismo en el mundo. Una vez promulgada, la legislación relativa al empaquetado genérico para productos de tabaco será la más estricta del mundo en relación con la publicidad del tabaco”, afirmó la ministra.

La legislación exige que los productos de tabaco se vendan sin logotipo y en “paquetes de color marrón oscuro, de carácter genérico y sin identificación externa”. La aprobación de la Ley relativa al Empaquetado Genérico del Tabaco de 2011 (Commonwealth) (“la Ley”) fue una clara muestra de la aplicación en Australia del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco. El empaquetado genérico de los productos de tabaco forma parte de las medidas facultativas que figuran en las directrices del Convenio.

La ministra Roxon explicó que, cuando se usa para los fines previstos, el tabaco resulta letal y que, si bien se ha progresado en la reducción del tabaquismo, el tabaco sigue siendo una de las principales causas de muertes y enfermedades prevenibles y provoca más de 15.000 fallecimientos al año en Australia.

Validez de la legislación impugnada

El Gobierno defendió con éxito el empaquetado genérico de los productos de tabaco ante el Tribunal Supremo de Australia (JT International SA v Commonwealth of Australia [2012] HCA 43, de 5 de octubre de 2012). En esa causa, los demandantes afirmaron que la Ley equivalía a una apropiación de los activos intangibles que contienen las marcas y que, al promulgarla, la Commonwealth de Australia no había “adquirido sus derechos de propiedad intelectual y sus activos intangibles de manera justa.” No obstante, el Tribunal Superior determinó por mayoría de seis contra uno que “aunque la Ley regula los derechos de propiedad intelectual (PI) del demandante e impone controles sobre el empaquetado y la presentación de los productos de tabaco, no confiere un beneficio o interés exclusivo a la Commonwealth ni a terceros.”

El criterio del Gobierno de Australia también prevaleció frente a la impugnación de Philip Morris (Philip Morris Asia Ltd v Australia, PCA, causa núm. 2012-12) en una demanda arbitral interpuesta en el marco del régimen de solución de diferencias entre inversores y Estados del Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones entre Australia y Hong Kong de 1993. El Tribunal concluyó que la denuncia de Philip Morris Asia constituía un abuso procesal.

Tras prevalecer en estas controversias, el Gobierno de Australia confiaba en que su criterio también tendría éxito en los litigios relativos al empaquetado genérico de los productos de tabaco sometidos al Grupo Especial de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) por la República Dominicana, Honduras, Cuba, Indonesia y Ucrania. Los cinco países —todos ellos grandes productores de tabaco— alegaron que el empaquetado genérico de los productos de tabaco acarrearía graves consecuencias económicas para ellos, y que esas medidas eran contrarias a las normas de la OMC que rigen los derechos de propiedad intelectual (en particular, en relación con las marcas, que permiten a los consumidores distinguir los productos de las distintas empresas) y los obstáculos técnicos al comercio.

En 2012, el ministro de Comercio de Australia, Craig Emerson, afirmó que “Australia defenderá enérgicamente su derecho a promulgar normas para proteger la salud pública mediante el empaquetado genérico de productos de tabaco”, y señaló que el Gobierno tenía “la certeza de que su legislación relativa al empaquetado genérico se ajusta a las obligaciones asumidas por Australia en el marco de la OMC.”

Sus afirmaciones resultaron ser ciertas. En julio de 2018, Australia logró lo que se ha celebrado como una rotunda victoria a raíz de la resolución del grupo especial de la OMC. Indudablemente, la compleja y voluminosa resolución y su apéndice y anexo serán objeto de un vasto análisis jurídico. El presente artículo ofrece un resumen de la resolución y las reacciones inmediatas que suscitó. En primer lugar, se esbozan las razones de salud pública para el empaquetado genérico de los productos de tabaco y, a continuación se examinan las diversas alegaciones de que la Ley aprobada por Australia era incompatible con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC), el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio y el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). El artículo concluye con un análisis de las reacciones consecutivas a la resolución y de la posibilidad de recurso por parte de la República Dominicana y Honduras.

1. El empaquetado genérico para productos de tabaco: una medida encaminada a preservar la salud pública

Australia justificó su legislación relativa al empaquetado genérico para productos de tabaco como una medida legítima de salud pública para hacer frente a los problemas ocasionados por el tabaco en Australia. El grupo especial de la OMC se mostró de acuerdo con la justificación, por considerar que esa legislación ayudaría a reducir el consumo de productos de tabaco en Australia.

El grupo especial destacó también que era evidente que “la prevalencia general del consumo de tabaco en Australia siguió disminuyendo después de la introducción de las medidas [de empaquetado genérico]”, e incluso experimentó un rápido descenso. De manera similar, también identificó un rápido descenso general en las ventas de cigarrillos tras la introducción de esas medidas.

2. El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio

El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio tiene por fin asegurar que los reglamentos, las normas y los procedimientos no creen obstáculos innecesarios al comercio. El grupo especial determinó que los reclamantes no habían demostrado que las medidas de empaquetado genérico aplicadas por Australia restringiesen el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, a saber, “la mejora de la salud pública mediante la reducción del consumo de productos de tabaco y de la exposición a esos productos.” También constató que las medidas habían restringido el comercio únicamente en la medida en que se habían traducido en una reducción del volumen de importaciones. En sí mismas, las medidas no eran incompatibles con el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (artículo 2.2).

Al tomar su decisión, el grupo especial valoró si había alternativas menos restrictivas para el comercio razonablemente accesibles en Australia, como el aumento de la edad mínima legal de compra, el incremento de los impuestos sobre los productos de tabaco, la mejora de las campañas de comunicación social, o una combinación de todas esas medidas. No obstante, concluyó que "el riesgo que entrañaría no alcanzar el objetivo de Australia es que no mejore la salud pública, por cuanto no se reduciría el consumo de productos de tabaco y la exposición a estos productos, y las consecuencias de dicho uso y exposición son particularmente graves."

3. El Acuerdo sobre los ADPIC

El Acuerdo sobre los ADPIC establece normas mínimas para la protección de los derechos de propiedad intelectual, incluidas las marcas, las patentes y el derecho de autor. La resolución del grupo especial respecto del empaquetado genérico de productos de tabaco en relación con el Acuerdo sobre los ADPIC es significativa e influyente, habida cuenta de la relación y las sinergias existentes entre la propiedad intelectual, la salud pública y el comercio.

El grupo especial examinó y desestimó varias alegaciones relativas a que el empaquetado genérico de los productos de tabaco incumplía varios artículos del Acuerdo sobre los ADPIC (véase el resumen de las conclusiones). Con respecto al artículo 6quinquies del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, incorporado al ADPIC por medio de su Artículo 2.1, los reclamantes no demostraron sus alegaciones en el sentido de que Australia no admite para su depósito y protege tal cual es toda marca de fábrica o de comercio regularmente registrada en el país de origen; por lo tanto, las medidas de empaquetado genérico de tabaco no eran incompatibles con esa disposición. El grupo especial también rechazó la alegación de que la naturaleza de los productos a los que se aplican las medidas en cuestión, a saber, los productos de tabaco, suponía un obstáculo para el registro de las marcas y, por lo tanto, vulneraba el Artículo 15.4 del Acuerdo sobre los ADPIC.

Además, el grupo especial rechazó las alegaciones de que las medidas de empaquetado genérico eran incompatibles con el Artículo 16 de los ADPIC. Los reclamantes alegaron que con esas medidas, los propietarios de marcas registradas de tabaco no podrían impedir el uso no autorizado de marcas idénticas o similares en productos idénticos o similares cuando dicho uso pudiera causar confusión entre los consumidores. El grupo especial consideró que los reclamantes no habían probado sus alegaciones, y que tampoco habían demostrado que las medidas impidieran que las marcas de tabaco adquirieran la condición de "notoriamente conocidas" o que las marcas que ya eran "notoriamente conocidas" mantuvieran esa condición. Por lo tanto, las medidas no eran incompatibles con el Artículo 16.3 del Acuerdo sobre los ADPIC.

Con respecto al artículo 20 del Acuerdo sobre los ADPIC, el grupo especial concluyó que los reclamantes no habían probado que las medidas complicaran injustificadamente el uso de marcas de tabaco en el curso de operaciones comerciales. Reconociendo la importancia de la salud pública y la necesidad de “medidas eficaces de control del tabaco” para reducir la carga que supone el tabaco para la salud, el grupo especial observó que el Artículo 8.1 del Acuerdo sobre los ADPIC "arroja luz sobre los tipos de intereses sociales que pueden proporcionar una base para justificar medidas con arreglo a los términos específicos del Artículo 20, y reconoce expresamente la salud pública como uno de esos intereses sociales."

El grupo especial también señaló que “el párrafo 5 de la Declaración de Doha invita a leer ‘cada disposición del Acuerdo sobre los ADPIC’ a la luz del objeto y fin del Acuerdo, tal como se expresa, en particular, en sus objetivos y principios, que incluyen el Artículo 8.” Asimismo, añadió que "los miembros de la OMC han hecho hincapié en la importancia de la salud pública como una preocupación de política legítima en el párrafo 4 de la Declaración de Doha" (párrafos 7.2587-7.2588).

Las deliberaciones del grupo especial se asemejan enormemente a los debates internacionales sobre el acceso a los medicamentos esenciales. Tania Voon, catedrática de la Facultad de Derecho de Melbourne, opina que “la forma en que el grupo especial llegó a su conclusión tiene importantes consecuencias para la naturaleza de la propiedad intelectual tal como se entiende en la OMC, y también para la futura aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC” y que, con su análisis, el grupo especial deja “un margen significativo” para “adoptar un enfoque diferente” en el futuro.

Con respecto al Artículo 10bis del Convenio de París de 1967, incorporado al Acuerdo sobre los ADPIC por medio de su Artículo 2.1, el grupo especial rechazó las alegaciones de que las medidas obligaban a los agentes del mercado a tomar parte en actos prohibidos de competencia desleal, o que Australia no había proporcionado protección eficaz contra actos de competencia desleal.

También desestimó las argumentaciones esgrimidas sobre los posibles efectos del empaquetado genérico de los productos de tabaco en indicaciones geográficas tales como Habanos de Cuba. El grupo especial sostuvo que los reclamantes no habían demostrado que "la protección de que gozaban las indicaciones geográficas al amparo de la legislación australiana, inclusive en virtud de medidas generales de protección de los consumidores concernientes a las representaciones que inducen a error o el ilícito civil de imitación fraudulenta del common law, inmediatamente antes del 1 de enero de 1995 se haya reducido como resultado de las medidas de empaquetado genérico para productos de tabaco."

4. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio

El grupo especial determinó que Cuba, uno de los principales productores de cigarros, no había demostrado que las restricciones impuestas por las medidas de empaquetado genérico darían lugar a una reducción material del valor del signo Habanos y del Sello de Garantía del Gobierno cubano en el sentido del artículo IX:4 del GATT (1984).

Reacciones

En un comunicado de prensa posterior a la resolución del grupo, el ministro de Comercio, Turismo e Inversiones de Australia, Steven Ciobo, y la ministra de Salud Rural, Bridget McKenzie, celebraron la decisión, que calificaron como “una rotunda victoria.”

Ambos ministros reafirmaron la convicción del Gobierno de Australia de que “el empaquetado genérico del tabaco es una medida legítima para lograr la protección de la salud pública y respeta plenamente las obligaciones de Australia en materia de comercio e inversión a nivel internacional.” Asimismo, reiteraron la disposición del Gobierno a defender cualquier recurso que pudiera presentarse a raíz de la resolución del grupo especial.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) acogió con satisfacción la resolución y señaló que permitiría “acelerar la implantación del empaquetado genérico en todo el mundo.”

La Dra. Kelly Henning, jefa de los programas de salud pública de Bloomberg Philanthropies, declaró que la resolución suponía “una victoria importante para la salud pública” y que “ayudará a crear una hoja de ruta para que otros países apliquen leyes de empaquetado genérico, una estrategia que ha demostrado disminuir el uso de productos de tabaco.”

Por su parte, la industria tabacalera y la Asociación Internacional de Marcas (INTA) se mostraron “extremadamente decepcionadas” con la resolución.

En cuanto a las consecuencias de la resolución para la labor del grupo especial de la OMC: Ucrania retiró su acción contra Australia durante la vista oral. Honduras y, posteriormente, la República Dominicana, confirmaron que apelarían la resolución, mientras que Indonesia y Cuba han decidido no hacerlo. Como señaló el Centro Internacional para el Comercio y el Desarrollo Sostenible (ICTSD), “la resolución definitiva del Órgano de Apelación de la OMC podría llevar años, dadas la complejidad del asunto, las limitaciones de recursos y las diversas vacantes en el más alto tribunal de comercio mundial.” En este contexto, es probable que el proceso de apelación se prolongue.

Un entorno internacional en constante cambio

Desde que Australia aprobó su histórica legislación, varios países han legislado y aplicado medidas similares. Entre ellos, cabe citar a Francia, Irlanda, Noruega, Nueva Zelandia y el Reino Unido. Otros seis países han legislado sobre el empaquetado genérico y lo aplicarán en el futuro. Esos países son el Canadá, Eslovenia, Georgia, Hungría, Mauricio y el Uruguay. A raíz de la decisión del grupo especial de la OMC, es probable que más países sigan el mismo camino. Bélgica, Colombia, Finlandia, Singapur, Sri Lanka, Sudáfrica y Suecia están valorando oficialmente la posibilidad de optar por el empaquetado genérico.

Dado que los gobiernos de todo el mundo se esfuerzan por hacer frente a los problemas de salud pública vinculados a las enfermedades y la mortalidad relacionadas con el tabaco y van surgiendo más orientaciones para ayudar a gestionar eficazmente la relación entre la propiedad intelectual, la salud pública y el comercio internacional, es probable que el empaquetado genérico de los productos de tabaco se convierta en una norma de ámbito mundial.

* Matthew Rimmer encabeza el programa de investigación en Derecho de la Propiedad Intelectual y la Innovación de la QUT y forma parte del Centro de investigación de medios digitales, el Centro Australiano de investigación en Derecho de la Salud y el programa de investigación en Derecho Internacional y gobernanza mundial de la QUT.