La protección equitativa de la tecnología derivada de los bosques tropicales

Por Jorge A. Goldstein, director principal, Sterne, Kessler, Goldstein & Fox PLLC, Washington D.C. (Estados Unidos de América)

En los bosques tropicales de Colombia vive un pueblo indígena conocido como los emberas. Los emberas, un pueblo tradicionalmente seminómada de cazadores recolectores, han vivido en la región del Chocó al menos desde el siglo XVI. Coexisten con las comunidades afrocolombianas establecidas en el mismo territorio desde el período colonial, cuando llegaron como esclavos para trabajar en la explotación minera. En épocas más recientes, las vidas de estas comunidades se han visto afectadas por la construcción de la Carretera Panamericana, la minería mecanizada ilegal y la deforestación a gran escala. Al perder sus preciadas selvas, muchos de ellos se convierten en agricultores de subsistencia o trabajan en actividades no sostenibles.

Una de las cosas de las que disfrutan los emberas es pintarse el cuerpo. Desde que se tiene constancia, se sabe que tanto ellos como las comunidades afrocolombianas con las que coexisten han decorado sus cuerpos con el jugo azul oscuro del fruto del árbol de jagua (Genipa americana) para sus rituales y ceremonias, o simplemente por placer.

A principios de la década de 2000, Ecoflora Cares, una empresa colombiana financiada con capital privado, en colaboración con un especialista en química orgánica de una universidad de Medellín, extrajo el principio activo del jugo azul de la jagua y, mediante un proceso nuevo, obtuvo una sustancia en polvo suelto y estable al Ph, de un hermoso color azul cobalto.

Ecoflora deseaba comercializar la sustancia, pero de una forma que permitiera la sostenibilidad de la fruta y beneficiara a las comunidades locales de donde esta provenía. Así, conforme al espíritu del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) y del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al CDB (CDB y Protocolo de Nagoya), Ecoflora colaboró con entidades gubernamentales locales y nacionales y con varias organizaciones no gubernamentales (ONG), para crear una red empresarial y reglamentaria a fin de obtener el fruto de manera ética y producir colorante azul para su uso en alimentos, bebidas y cosméticos. La empresa firmó acuerdos con varios grupos de la comunidad embera para producir el fruto de la jagua y suministrarlo a sus socios comerciales. Mediante un acuerdo de distribución de los beneficios, estos proveedores emberas participan en los beneficios (monetarios y no monetarios) de cualquier comercialización del colorante azul derivado del fruto de la jagua y de sus aplicaciones.

Hace unos siete años, Ecoflora se puso en contacto con nuestro estudio de abogados en busca de ayuda para obtener patentes sobre el colorante azul y sus aplicaciones. Se habían enterado del programa de asistencia gratuita del estudio a través de la ONG Public Interest Intellectual Property Advisors (PIIPA) con sede en Washington D.C., que pone en contacto a los abogados especializados en propiedad intelectual (PI) que prestan servicios gratuitos con clientes potenciales de todo el mundo.

About seven years ago, Ecoflora approached our law firm for help in obtaining patents on the blue powder and its applications. They had learned of the firm’s pro bono program through Public Interest Intellectual Property Advisors (PIIPA), an NGO based in Washington, DC, that connects intellectual property (IP) pro bono lawyers with potential clients worldwide. 

Los servicios gratuitos del estudio

Los servicios gratuitos de Sterne Kessler se basan en la idea de compensar los derechos económicos, sociales y culturales mediante la PI. Ayudamos a las comunidades privadas de sus derechos a obtener beneficios de sus creaciones haciendo valer derechos de PI importantes desde el punto de vista comercial y usándolos para promover sus derechos económicos, sociales y culturales tales como el empleo, la salud, la vivienda y la alimentación, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 15.1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1976.

Consideramos que las comunidades pobres e infrarrepresentadas de los países en desarrollo pueden servirse de los derechos de PI para beneficiarse de la comercialización de sus productos en los mercados de los países avanzados, principalmente del Norte. El objetivo es revertir la tradicional transferencia de tecnología del Norte al Sur, que implica el trasvase de los ingresos conexos hacia el Norte, y velar por que cuando la tecnología vaya del Sur al Norte los ingresos conexos vuelvan a las comunidades en donde se originaron los recursos básicos. Lo vemos como una especie de “transferencia de tecnología a la inversa”. En reconocimiento a nuestro trabajo en torno a esta idea tan simple, el Financial Times de Londres recompensó al programa de asistencia gratuita del estudio en 2015 con el premio a la innovación en un proyecto de responsabilidad social para juristas de América del Norte (Most Innovative North American Lawyers Award forInnovation in a Social Responsibility Project).

Cuando en 2011 analizamos la propuesta de Ecoflora y su sustancia azul, supimos que habíamos encontrado un proyecto que valía la pena. Si bien el uso del jugo de la jagua para la pintura corporal tenía origen en la tribu, el desarrollo de una sustancia en polvo azul y estable al Ph no era una invención de ningún miembro del pueblo embera. Proteger la sustancia creada por Ecoflora nos permitía asimismo esquivar otra cuestión que surge con la representación directa de una tribu. La propiedad tribal y en particular, los conocimientos especializados colectivos, se abordan de forma colectiva, no individual. Sin embargo, el sistema internacional de patentes exige la mención de inventores particulares, lo que resulta problemático en el caso de la PI comunal. Por lo tanto, el hecho de centrarse en una invención final desarrollada por un químico de una universidad y propiedad de una empresa privada simplificaba las cosas. Además, en vista de que Ecoflora observaba lo dispuesto por el CDB y el Protocolo de Nagoya, consideramos que representar a la empresa en beneficio de la comunidad era una apuesta que valía la pena, así que nos pusimos manos a la obra.

La obtención de patentes

Desde entonces hemos presentado solicitudes de patente en todo el mundo por medio del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI); véase, por ejemplo, la solicitud de patente PCT/IB2014/001735. Las solicitudes abarcan la sustancia azul de Ecoflora, su composición química detallada, su manufactura y su uso en la fabricación de productos de consumo como productos alimentarios, productos para el cuidado personal o medicamentos. Se han concedido varias patentes; véase, por ejemplo, la patente de los Estados Unidos n.º 9.376.569. Nuestro cliente goza ahora de protección mediante patente en países tropicales como el Brasil, Costa Rica y el Perú, en donde puede crecer el árbol de jagua y pueden usarse los métodos de producción, así como en los Estados Unidos y en Europa, en donde puede usarse la sustancia para colorar alimentos y bebidas.

Aunque los Estados Unidos no han firmado el CDB ni el Protocolo de Nagoya, muchos de los países en los que hemos obtenido patentes para Ecoflora sí lo han hecho. Por lo tanto, para que se supiera en todo el mundo que Ecoflora iba a comercializar una sustancia azul derivada de un recurso genético procedente de un bosque tropical, incluimos voluntariamente en las patentes otorgadas en los Estados Unidos una “declaración de Acceso y Participación en los Beneficios (APB)” en la que se explicaba que toda obtención o comercialización del recurso genético debía cumplir estrictamente con los principios del CDB y el Protocolo de Nagoya.

Paralelamente, Ecoflora comenzó a someter la sustancia a numerosas pruebas para obtener la aprobación reglamentaria de la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos (FDA) y de entidades similares, para su uso en productos comestibles, cosméticos y medicamentos. Estas actividades en materia de reglamentación pronto estarán finalizadas y los resultados son prometedores.

La tarea de lograr alianzas

Paradójicamente, la presentación de solicitudes y la obtención de patentes, así como las pruebas para obtener aprobaciones de inocuidad, han resultado ser las partes menos complicadas del proceso. Más difícil ha sido la tarea de convencer a algunas de las principales empresas productoras de aditivos alimentarios para que se asociaran con Ecoflora a fin de llevar alimentos y bebidas azules a los mercados internacionales.

No es que a estas empresas no les convenciera la idea de teñir de azul los productos comestibles, todo lo contrario. De hecho, la industria alimentaria se ha referido al azul de Ecoflora como el “santo grial perdido”. El azul es escaso en la naturaleza, por lo que un aditivo azul inocuo para alimentos y bebidas también lo es. Este es el caso especialmente de las bebidas gaseosas, cuya acidez (que suelen tener un pH de 3 a 4) provoca que la mayoría de los aditivos azules existentes se descompongan. De ahí que la industria alimentaria lleve mucho tiempo buscando un color azul estable que tenga un período de conservación largo en las bebidas con gas. El colorante azul de jagua de Ecoflora cumple esos requisitos. Su principio activo no se degrada fácilmente con el PH de las bebidas gaseosas. Las empresas tampoco tenían problemas con las pruebas para las aprobaciones reglamentarias, la protección mediante patente que habíamos obtenido o la necesidad de cumplir con lo dispuesto por el CDB y el Protocolo de Nagoya. Su problema era, digamos, cultural.

La idea de una “transferencia de tecnología a la inversa” era nueva para ellas y les generaba escepticismo. Les parecía extraña la idea de pagar por una tecnología colombiana proveniente de pueblos indígenas. Muchas se ofrecieron a comprar la fruta directamente, pero no estaban dispuestas a obtener licencias para el uso de la PI. Pese a su resistencia, seguimos en nuestro empeño con la certeza de que la PI cumple una gran función niveladora y les daría a las comunidades indígenas un poder de negociación que nunca habían tenido.

En 2017 ayudamos a nuestro cliente a organizar una subasta virtual a nivel mundial usando los servidores de nuestro estudio en Washington D.C. como sitio extranet en donde presentamos varios expedientes de información. Una vez las empresas hubieron pagado una tasa de acceso y firmado acuerdos de confidencialidad, recibieron una contraseña única y acceso a varias bases de datos con información sobre reglamentación y patentes; secretos comerciales sobre procesos; un modelo de acuerdo de licencia y suministro, así como modelos de negocio previstos.

Tras haber evaluado 12 propuestas de interés, Ecoflora firmó un contrato con una empresa europea en forma de acuerdo de suministro y licencia de PI en virtud del cual Ecoflora recibiría una compensación por la venta y la distribución del colorante azul utilizado en alimentos y bebidas. Las bases jurídicas y contractuales previstas en el CDB y el Protocolo de Nagoya garantizan que los proveedores de la comunidad embera también obtengan beneficios.

Una visión global

El acuerdo sobre el colorante azul de jagua es la culminación de casi ocho años de labor jurídica y de intensas negociaciones de un equipo formado por nuestro grupo de abogados que presta asistencia gratuita y nuestro cliente. Resulta prematuro dar por sentado que el proyecto logrará el éxito que esperamos. Un proyecto así se construye paso a paso. Cada etapa constituye una experiencia exitosa, aunque de dimensiones reducidas: establecer un marco respetuoso con el CDB y el Protocolo de Nagoya, obtener las patentes y la aprobación reglamentaria, encontrar la empresa multinacional adecuada para firmar el acuerdo, y negociar y ejecutar un acuerdo que respete la PI de una pequeña empresa sudamericana, motivados por la voluntad de beneficiar a las comunidades indígenas y a su venerado bosque tropical.

Solo con el tiempo se sabrá si esta labor preliminar será suficiente para mejorar las vidas de los emberas, pero ya se han sembrado las semillas.

Lo que también pone de manifiesto este proyecto es el valor de los planteamientos pragmáticos y prácticos sobre lo que es una cuestión controvertida de la formulación de políticas de PI. Cabe señalar que la División de Conocimientos Tradicionales de la OMPI apoya la celebración de negociaciones internacionales continuas sobre estas cuestiones. También brinda asistencia práctica a las comunidades indígenas y locales para el fortalecimiento de la capacidad respecto de la utilización eficaz y efectiva de las herramientas de PI y la negociación de contratos justos.  

Me atrevería a decir que a los emberas no les importa en realidad si sus bebidas son incoloras o si son azules, gaseosas o sin gas. Probablemente no podrán dar crédito a la idea de que los consumidores de los Estados Unidos o de Europa gasten dinero en comprar una gaseosa fría de color azul para “hidratarse”. Quizás algún día les importe, afortunada o desafortunadamente, cuando vean los beneficios que obtienen de la venta de ese tipo de bebidas en Nueva York o en París. Así funciona el mundo hoy en día.