La propiedad intelectual y la especificidad del deporte

Por Stephen Townley,* Active Rights Management Limited, Reino Unido

Llevo 40 años vinculado a la industria del deporte y, en ciertas ocasiones, he visto cómo los organismos deportivos y los atletas miraban con envidia al otro lado del campo. En ese lado se hallan los derechos de propiedad intelectual (PI) que protegen las obras literarias, dramáticas, musicales y artísticas. Los atletas han visto cómo reciben protección, entre otros, actores, cantantes, músicos y bailarines que interpretan, representan o ejecutan obras protegidas por derecho de autor mientras que, por lo general, ellos se han quedado al margen de esa protección.

Los motivos de esa marginación estaban claros hasta que el Parlamento Europeo presentó recientemente la propuesta que se analiza más adelante. En sí mismo, un acontecimiento deportivo no puede considerarse como obra susceptible de recibir la protección que brinda la legislación de derecho de autor, ya que su resultado es inseguro e incierto. No obstante, no faltan los argumentos en defensa de la existencia de obras coreografiadas en las competiciones deportivas, y los atletas se preguntan qué diferencia hay entre los bailes que realizan en los concursos de patinaje artístico de los Juegos Olímpicos y los que ejecutan, una vez retirados, en los espectáculos sobre hielo (que cumplirían los requisitos para recibir protección por derecho de autor).

Reformular la cuestión de la PI en el deporte a partir del deporte electrónico

En mi artículo En el deporte electrónico todo está por jugarse, que analiza algunas de las semejanzas y diferencias entre el deporte y el deporte electrónico y fue publicado en el número de febrero de 2018 de la Revista de la OMPI, exponía que el deporte electrónico es un subconjunto amplio del espectro de los videojuegos y los juegos de computadora. Los jugadores pueden enfrentarse directamente unos contra otros o formar equipo contra una computadora. Aunque algunos deportes electrónicos “toman prestado” un conjunto específico de reglas de un deporte existente, en los juegos más populares y de mayor éxito financiero, las reglas y la mecánica de juego han sido creadas por los programadores.

La reglamentación en el deporte tiene por fin promover la competición justa y las capacidades del cuerpo humano y velar por la integridad del resultado de la competición deportiva. Esa reglamentación no se adapta tan fácilmente a los contenidos de los videojuegos, que a menudo dejan de lado la realidad y los límites del cuerpo humano para ofrecer una experiencia de entretenimiento. De hecho, esa tensión se hizo evidente en diciembre de 2018, durante la cumbre del Comité Olímpico Internacional (COI), en la que Associated Press informó ampliamente de que el COI perdía interés en el deporte electrónico. En la actualidad casi todos reconocen que el deporte electrónico es algo más que un simple “añadido” a un acontecimiento deportivo.

Otra diferencia entre el deporte tradicional y el deporte electrónico radica en la probabilidad de que los derechos de autor subsistan en el desarrollo de un juego de deporte electrónico, cosa que no sucede en el deporte tradicional.

Aunque el deporte tiene carácter internacional, depende de las legislaciones nacionales de PI

Se estima que la industria del deporte representa al menos el 3% del producto interno bruto mundial. El hecho de que haya más miembros afiliados a la FIFA que países en el mundo es fiel reflejo del atractivo universal del deporte. El carácter internacional de la industria del deporte y de los grandes acontecimientos deportivos genera problemas de difícil solución, sobre todo porque no existe un enfoque único sobre la forma en que las leyes de PI de los distintos países amparan los contenidos y protegen los derechos conexos.

Para rentabilizar sus activos, el enfoque actual de la industria del deporte se sustenta en una combinación de derechos contractuales, derechos de PI y un ramillete de derechos análogos y conexos que, a menudo, son exclusivos de un acontecimiento o jurisdicción determinados.

Algunos países han reconocido que los acontecimientos deportivos pueden gozar de la protección de los derechos conexos. A título informativo, cabe citar a los Estados Unidos de América, Francia, Italia, México y los Países Bajos. Algunos organismos deportivos requieren una protección especial en virtud de la legislación nacional como condición para organizar un evento. Por ejemplo, el COI exige una protección especial para la palabra “Olimpíadas”, e impone condiciones sobre la publicidad que figura en las zonas lindantes y en el interior del recinto en el que se celebra ese evento. Asimismo, los atletas pueden tener derechos de privacidad en determinadas jurisdicciones, pero no en otras. Esos derechos pueden brindar una protección similar a la que se concede a los actores, sin que sea necesaria la representación o ejecución de una obra protegida por derecho de autor.

La tecnología ha entrado en juego antes de que los gobiernos aporten claridad y coherencia, y lo mismo pasa con el deporte.

La perspectiva europea

Desde hace algún tiempo, la Comunidad Europea es consciente de la especificidad del deporte y de que podría gozar de mayor protección, tal como se refleja en su Libro Blanco sobre el deporte, de 2007. En los asuntos acumulados C-403/08 y C-429/08 que enfrentaban a la Football Association Premier League y otros c. QC Leisure y otros, y a Karen Murphy c. Media Protection Services Limited, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) reconoció que los acontecimientos deportivos, como los partidos de fútbol, no pueden considerarse creaciones ni obras intelectuales y, por consiguiente, no pueden estar protegidos por derecho de autor. Además, se señaló que el carácter único y original de los acontecimientos deportivos puede transformarlos en materia acreedora de protección.

Avances recientes con respecto a la propuesta de Directiva sobre los derechos de autor en Europa

El 12 de septiembre de 2018, el Parlamento Europeo aprobó las enmiendas a la propuesta de Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital (COM (2016) 0593). Esas enmiendas incluían una nueva e importante protección para los organizadores de acontecimientos deportivos.

La enmienda número 76 introducida en la Directiva dice lo siguiente:

“….
Título IV - Capítulo 1 bis (nuevo) – Artículo 12 bis (nuevo)
CAPÍTULO 1 bis
Protección de los organizadores de acontecimientos deportivos
Artículo 12 bis

Los Estados miembros reconocerán a los organizadores de acontecimientos deportivos los derechos previstos en el artículo 2 y en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29/CE y en el artículo 7 de la Directiva 2006/115/CE.”

La inclusión de la referencia al deporte fue promovida por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo. En parte, la enmienda se justificó a partir de los comentarios que se han citado anteriormente con respecto al asunto Murphy.

El artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE confiere a los titulares del derecho de autor (entre los cuales se menciona a autores, artistas intérpretes o ejecutantes y organismos de radiodifusión) la facultad exclusiva de prohibir la reproducción de sus obras, fijaciones de sus actuaciones y otros contenidos.

El artículo 3.2) de la Directiva permite a los titulares de esos derechos prohibir que el público acceda a los contenidos sin su consentimiento previo.

Los representantes del Consejo Europeo, del Parlamento Europeo y de la Comisión Europea iniciaron conversaciones a tres bandas tras la aprobación de las enmiendas a la Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital el 12 de septiembre de 2018. El 26 de septiembre de ese mismo año, la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea decidió no aprobar esas enmiendas. El 20 de febrero de 2019, el Consejo de la Unión Europea presentó una nueva formulación de la Directiva en la que habían sido eliminadas las referencias al deporte. Esa nueva versión de la Directiva se remitió al Consejo Europeo y al Parlamento Europeo para su aprobación. La versión final de la Directiva fue aprobada el 26 de marzo de 2019, tras haber sido debatida en el Pleno del Parlamento Europeo.

El hecho de que la Comisión Europea no ofrezca una mayor protección de los contenidos deportivos en una directiva que aborda los derechos de autor en el ámbito digital no resulta sorprendente en la medida en que el deporte, en sí mismo, no es susceptible de protección con arreglo a la legislación de derecho de autor. Es deseable una mayor protección para quienes organizan un evento deportivo y para el rendimiento deportivo de los atletas. Especialmente, si la finalidad de la directiva es ayudar a garantizar que los usuarios de contenidos (como las plataformas de Internet) contribuyan al costo de su producción.

Cómo rentabiliza sus activos la industria del deporte

Para rentabilizar sus activos, el enfoque actual de la industria del deporte se sustenta en una combinación de derechos contractuales, derechos de PI y un ramillete de derechos análogos y conexos que, a menudo, son exclusivos de un acontecimiento o jurisdicción determinados. Esos derechos se agrupan, en primer lugar, dentro de una estructura que puede abarcar un equipo, liga, competición, partido, federación o similares, o cualquier combinación de los anteriores.

Los ingresos comerciales generados por los grandes acontecimientos deportivos cuentan con el respaldo de los derechos deportivos audiovisuales. La venta de esos derechos aporta cantidades de dinero astronómicas al deporte tradicional. También son el principal reclamo para atraer a gran número de aficionados. Según un análisis realizado por la consultora KPMG, los derechos audiovisuales para la Copa Mundial de la FIFA representan más de la mitad de todos los ingresos comerciales recaudados por ese acontecimiento.

Probablemente, el primer eslabón de la cadena de derechos deportivos audiovisuales reside en la persona que posee la llave de la puerta del recinto deportivo. En la causa judicial inglesa Sports and General Press Agency c. “Our Dogs” Publishing Company, Limited [1917] 2 KB 125 se explica en qué consiste el modelo de la industria del deporte.

En las páginas 127 y 128 de la causa en inglés, el letrado y juez Swinfen Eady comentó lo siguiente:

“….Se dice que …] la organización del acontecimiento le había ocasionado problemas y gastos... Sin duda …tenían el derecho de permitir la entrada a quien tuvieran a bien y de prohibirla a quien no, y ese derecho llevaba aparejado el derecho de establecer condiciones vinculantes para quienes fueran admitidos;”

En la práctica, el enfoque que suele adoptarse es el siguiente: en primer lugar, el organizador del acontecimiento deportivo se hará con un espacio reservado y, a continuación, fijará las condiciones bajo las cuales podrán acceder al recinto los medios de comunicación y otros interesados. Con independencia de que el acontecimiento deportivo en sí sea una obra protegida por derecho de autor, la radiodifusión o transmisión de contenido desde el recinto se convertirá en una obra protegida por derecho de autor a partir de su grabación o transmisión. Por lo general, el titular de los derechos deportivos obtendrá de la empresa de medios audiovisuales la cesión del derecho de autor sobre la señal, con fines de archivo y de lucha contra la piratería, de modo que el organizador del acontecimiento deportivo pasará a ser titular de derechos de PI.

Dificultades

Controlar el acceso no es una solución perfecta. Cuando no existe protección jurisdiccional adicional y un acontecimiento deportivo se celebra fuera del espacio reservado, como una regata en aguas abiertas o una maratón, queda expuesta la debilidad del organizador del evento en lo que atañe a la PI. No obstante, los organizadores de ese tipo de acontecimientos han desarrollado y aplicado otras soluciones para hacer frente al problema, a menudo denominado marketing parasitario (véase la página xx). Los recursos previstos suelen ser propios de un acontecimiento o jurisdicción determinados. Algunos pueden estar relacionados con los derechos de PI, y otros no. Por ejemplo, el derecho de la personalidad, el derecho a la privacidad, la publicidad desleal y la competencia, las infracciones de marcas, el allanamiento, las normas en materia de comercio y la legislación sobre concesión de licencias. La evolución de esas cuestiones se analiza en la obra Sponsorship Sport Art and Leisure (Townley y Grayson, 1984).

Internet plantea nuevas dificultades al deporte. Cuando termina un acontecimiento deportivo, su valor agregado se pierde para siempre. Hoy en día, basta con un dispositivo portátil para poder generar contenido de gran calidad en un recinto donde tiene lugar un acontecimiento deportivo y transmitirlo en directo con rapidez. La trazabilidad de quienes infringen los derechos de PI vinculados a los contenidos deportivos se ha convertido en un problema enorme. La piratería de contenidos suele producirse en jurisdicciones en las que no es fácil velar por el cumplimiento de la ley, y para cuando el acontecimiento ha finalizado, el pirata ya ha terminado de transmitir o ha cambiado de ubicación. Las sanciones en el ámbito penal son fundamentales. Los artículos 11 y 17 (anterior artículo 13) de la directiva europea pueden ser útiles cuando el organizador del acontecimiento deportivo o el atleta se convierten en titulares de derechos de autor mediante una cesión.

El deporte sigue necesitando un esfuerzo de coordinación a escala mundial para hacer frente a esas cuestiones. La intervención infructuosa del Parlamento Europeo ha vuelto a poner de relieve esa situación.

*Stephen Townley es abogado, árbitro y mediador en la OMPI, el Tribunal de Arbitraje Deportivo y el servicio de arbitraje y mediación JAMS, además de estratega de derechos comerciales. En abril de 2019, una compañía de software musical que preside y de la que posee una parte (Synchro Arts) obtuvo un premio EMMY de Tecnología e Ingeniería, otorgado por la National Academy of Television Arts and Sciences. El 6 de mayo de 2019, Stephen se encargará de moderar LawAccord, una conferencia que él mismo creó en 2003 y en la que se examinarán cuestiones relacionadas con el deporte y la PI.