La intersección de los videojuegos con la PI

Anna Piechówka, abogada de propiedad intelectual, CD PROJEKT RED, Varsovia, Polonia

Durante años, el de los videojuegos ha sido uno de los sectores de la industria del entretenimiento que más rápido ha crecido y, sin lugar a dudas, la pandemia de la COVID-19 no ha frenado dicho avance, sino todo lo contrario. Según un análisis de Newzoo de octubre de 2020, el mercado mundial de los videojuegos habría generado en 2020 ingresos por valor de 174.900 millones de dólares, lo cual supone un aumento del 19,6% respecto a 2019. Cabe resaltar que esta estimación, efectuada en las postrimerías de 2020, supera en 15.000 millones a la efectuada en marzo del mismo año, antes de la pandemia.

El número de jugadores sigue en aumento y, según el informe global del mercado de los videojuegos de 2020 de Newzoo, en 2023 se rebasarán los 3.000 millones. Durante el año pasado, ha quedado de manifiesto que los videojuegos son un ámbito importantísimo de interacción social. El análisis de Newzoo demuestra que la voluntad de socializar ocupó el segundo puesto entre los motivos que impulsaron a la gente a jugar más durante la pandemia. A medida que más jugadores se juntan en las diferentes plataformas, los videojuegos están empezando a ofrecer funciones y experiencias similares a las redes sociales o a la vida real, incluso reemplazando a esta última. En abril de 2020, por ejemplo, 12 millones de espectadores se congregaron dentro de Fortnite Battle Royale para presenciar en directo, en plena partida, un concierto de Travis Scott, todo un hito para la interacción social dentro de un videojuego.

Gracias al avance de la tecnología, están cambiando con rapidez el diseño, la complejidad y la diversidad de los videojuegos. Los jugadores tienen ahora a su disposición un amplio abanico de formatos y géneros. Además, resulta habitual que los juegos triple A, es decir, los que cuentan con más presupuesto, ofrezcan docenas, o incluso cientos, de horas de contenido e historias. Asimismo, también los gráficos han ganado en realismo y logran plasmar hasta el más mínimo detalle, como por ejemplo la imagen de los protagonistas, para quienes se recurre cada vez más a actores de Hollywood o a influyentes.

Gracias al avance de la tecnología, están cambiando con rapidez el diseño, la complejidad y la diversidad de los videojuegos.

Tal y como ocurre con otras creaciones artísticas, el elemento central de los videojuegos ha sido siempre su propiedad intelectual (PI). En comparación con las obras tradicionalmente protegidas por el derecho de autor, los videojuegos suelen ser mucho más complejos. Son una amalgama de elementos como programas informáticos, contenido audiovisual, imágenes, diseños, obras literarias, locuciones, música, interpretaciones y ejecuciones artísticas, marcas y muchos más. Esta particularidad de los videojuegos supone todo un desafío para la protección de la PI.

Existe un desafío mayor si cabe, producto del rápido crecimiento del mercado y de la revolución vivida por los propios juegos. Cabe subrayar que estos suelen distribuirse en todo el mundo, así que, como norma general, debería tenerse en cuenta la reglamentación aplicable en las distintas jurisdicciones. Sin embargo, desde el prisma de la legislación en materia de PI, numerosos aspectos de los videojuegos no quedan claros, lo cual puede acarrear problemas a los desarrolladores, distribuidores e incluso, en ciertos casos, a los jugadores. Veamos a continuación algunos de los asuntos más interesantes que se han vivido en la industria en relación con la PI.

El uso de marcas en los videojuegos

El realismo de los videojuegos es cada día más acentuado, una tendencia facilitada en parte por la capacidad técnica que permite representar de manera realista hasta el más mínimo detalle. Debido a ello, resulta natural que los desarrolladores decidan incluir elementos de la vida real en sus juegos, como objetos, marcas o paisajes. Sirvan de ejemplo los juegos de guerra; para ofrecer a los jugadores una experiencia más envolvente, a menudo se basan en acontecimientos históricos y utilizan reproducciones de armas, vehículos militares, aviones, uniformes o equipos reales. Muchos de estos objetos aparecen en el juego junto a la marca mediante la que se protege, por ejemplo, el nombre o el logotipo del producto, lo cual nos lleva a plantearnos si el acto de creación artística de un videojuego justifica el uso de dichas marcas.

El ejemplo de los juegos de guerra no es casual. Dicho género está sometido a una férrea vigilancia y en torno al mismo han surgido numerosas controversias relacionadas con la representación de objetos reales. Por ejemplo, en un histórico caso de 2020, el litigio giró en torno al uso de los vehículos militares Humvee en la saga Call of Duty. El caso fue resuelto en primera instancia por el Tribunal de Distrito de Nueva York. En la sentencia, el tribunal dictaminó que el uso por parte de Activision Blizzard, la empresa desarrolladora, de las marcas de AM General relacionadas con Humvee, está amparado por el derecho a la libertad de expresión consagrado en la Primera Enmienda. En su argumentación, el tribunal se valió de la jurisprudencia sentada en el caso Rogers v. Grimaldi de 1989. La prueba de Rogers permite desestimar la alegación de infracción de una marca si la misma se usa con fines artísticos y no se induce a error al consumidor. Tal y como concluyó el tribunal: “si el realismo es un objetivo artístico, entonces la presencia en los juegos de guerra modernos de vehículos de guerra utilizados por ejércitos reales contribuye sin lugar a dudas a la consecución de dicho objetivo.”

Aunque el caso Humvee represente un claro avance para la industria de los videojuegos, sus consecuencias solo alcanzan a los Estados Unidos, donde se aplica la prueba de Rogers. La mayoría del resto de jurisdicciones carecen de disposiciones legales que permitan de manera expresa el uso de marcas con fines artísticos. No obstante, esta falta de exenciones jurídicas directas no conlleva que, en cualquier lugar que no sean los Estados Unidos, el uso de marcas en videojuegos constituya automáticamente una infracción. Existen otras vías jurídicas, pero el resultado de las mismas es más incierto. Por ejemplo, en 2012, un tribunal parisino dictaminó que el uso del logotipo de Ferrari en un modelo de coche de la saga Grand Theft Auto, está amparado por la libertad de expresión y la inexistencia del riesgo de causar confusión en el consumidor.

Los huevos de pascua

Otro interesante aspecto relacionado con la PI son los llamados huevos de pascua, término que describe el contenido secreto escondido en un videojuego por los desarrolladores a modo de chiste o referencia. Los más habituales son guiños a otros videojuegos, aunque también los haya a obras culturales, acontecimientos o personas reales, otros juegos de la misma casa o a casi cualquier otra cosa que uno pueda imaginarse. Pueden cobrar múltiples formas, como referencias conceptuales en los diálogos, paráfrasis de citas, nombres, citas literales, réplicas o alteraciones a efectos de parodia de un objeto, imágenes o características ocultas del juego. Por ejemplo, en The Witcher 2: Assassins of Kings, los jugadores pueden encontrar un cadáver vestido con una túnica blanca junto a un pajar, un guiño irónico a la saga de videojuegos Assassin’s Creed. Más ejemplos: Diablo 3 cuenta con la opción de luchar contra unicornios gigantes similares a los que encontramos en My Little Pony; y en Call of Duty: Black Ops 2, tras completar a tiempo una determinada acción en un mapa concreto, se desbloquea la opción de jugar a parte del catálogo de clásicos de Activision en una Atari 2600.

Dada su naturaleza, los huevos de pascua suelen conllevar cierto grado de apropiación de la obra protegida de un tercero. Su valoración jurídica y la respuesta a si infringen o no algún derecho, varían a menudo y dependen de la proporción y el contenido del material usado. Por lo general, cuando la apropiación resulta de carácter meramente conceptual, no se corre el riesgo de infringir ningún derecho, ya que la legislación en materia de propiedad intelectual no protege las simples ideas. En cambio, siempre que se use material específico de otra obra en los huevos de pascua, los más probable es que interfieran en el disfrute de los derechos de autor exclusivos del titular. El que dicha interferencia constituya o no una infracción es un asunto distinto y la respuesta depende de poder aplicar al uso particular de la obra protegida alguna de las excepciones al derecho de autor.

Una conocida excepción corresponde a la doctrina del uso legítimo, establecida en el sistema de derecho de autor estadounidense, aunque en la actualidad se use como un concepto global referido a figuras jurídicas similares en distintas jurisdicciones. No obstante, los principios por los que se rige el uso legítimo varían considerablemente de una jurisdicción o de un sistema jurídico a otro. En los países de derecho consuetudinario, suelen definirse las limitaciones amparadas en el uso legítimo¹ mediante un conjunto abierto de normas, como las circunstancias que considerará el tribunal al decidir si el uso es de verdad legítimo. Entre las mismas encontramos el objeto y carácter del uso, su alcance, la naturaleza de la obra protegida por el derecho de autor, además de la proporción y el contenido utilizados. Por su parte, los sistemas de derecho civil no incorporan los citados principios y, por lo general, recurren a excepciones limitadas y específicas, como la posibilidad de citar breves fragmentos de la obra de un tercero a efectos de explicación, análisis crítico, educación, parodia o de un uso habitual justificado por el género de que se trate.

Hablando en términos muy generales, resulta más sencillo justificar el uso de un huevo de pascua en las jurisdicciones que recurren a normas abiertas como la doctrina del uso legítimo, dado que dicho enfoque es más flexible y adaptable a las nuevas tecnologías. Sin embargo, ni siquiera en tales sistemas pueden descartarse reclamaciones por infringir el derecho de autor, lo cual supone cierto riesgo para los creadores de videojuegos.

La particularidad de los videojuegos supone todo un desafío para la protección de la PI.

Contenido generado por el usuario

El socializar dentro de los videojuegos va más allá de la comunicación entre los jugadores o la asistencia a eventos en línea. Al igual que ocurre con las redes sociales, en muchos videojuegos se alienta a los jugadores a crear y compartir lo que se llama "contenido generado por el usuario" (UGC). Este puede cobrar muchas formas, como creaciones artísticas realizadas por los fanes, videos de partidas o modificaciones de las características de un videojuego, como por ejemplo nuevos personajes, objetos, construcciones, historias y un largo etcétera. Dicho contenido puede compartirse a través de plataformas asociadas al juego, propiedad del desarrollador o de un tercero, así como a través del propio videojuego, algunos de los cuales se basan en la propia participación de los jugadores.

Cuanto más conscientes sean los legisladores y los tribunales de que es tan importante proteger los rasgos creativos de los videojuegos como los de las obras culturales tradiciones, más fácil será para los creadores evaluar con antelación los posibles riesgos legales y más fácil será crear.

Por una parte, el UGC contribuye a la formación de una comunidad más sólida en torno a un juego, lo cual aporta beneficios a jugadores y desarrolladores. Por la otra, puede suponer para ambos colectivos un verdadero campo de minas jurídico. Desde el punto de vista de los jugadores, crear y compartir UGC a partir de videojuegos conlleva siempre algún tipo de utilización de la PI del propio juego. Los jugadores deben respetar las reglas de uso estipuladas en los “contratos de licencia a usuario final” o en las condiciones de servicio, las cuales varían de un juego a otro y, en la mayoría de casos, dejan margen para la duda. A su vez, los desarrolladores se ven obligados a tener todos los reglamentos en cuenta en el diseño para impedir que se comparta contenido ilícito o indeseable en sus plataformas, además de correr el riesgo de que se asocie a su propia PI con contenido potencialmente indeseable. Uno de los principales riesgos que trae consigo permitir el UGC en un producto, consiste en la posibilidad de infringir los derechos de PI de un tercero, por ejemplo, si los jugadores combinan contenido protegido de varios juegos. Un ejemplo reciente es lo sucedido en marzo de 2020, cuando Nintendo obligó a Sony a suprimir, de su juego Dreams, UGC en el que aparecía Mario, el personaje estrella de Nintendo. Dado que sería prácticamente imposible para los desarrolladores asegurarse del uso legítimo de todos los elementos de este tipo de contenido, a buen seguro que surgirán en la industria muchos casos parecidos.

Resumen

A partir de este análisis de un número bastante limitado de los conflictos que podrían surgir, resulta evidente que la creación de un videojuego supone un desafío desde el punto de vista de la PI y que los videojuegos suponen en sí mismos un enorme reto para la legislación en materia de PI. Tal y como ocurre con otras industrias de rápido desarrollo, a la normativa legal le cuesta seguir el ritmo del cambio tecnológico, por lo que cierto grado de incertidumbre jurídica es inevitable. No obstante, cuanto más conscientes sean los legisladores y los tribunales de que es tan importante proteger los rasgos creativos de los videojuegos como los de las obras culturales tradiciones, más fácil será para los creadores evaluar con antelación los posibles riesgos legales y más fácil será crear.