Los tókenes no fungibles y el derecho de autor

Andrés Guadamuz, profesor titular de Derecho de la Propiedad Intelectual, Universidad de Sussex (Reino Unido)

Uno de los episodios de tecnología más destacados de 2021 ha sido el creciente interés por los tókenes no fungibles, el último grito en el mundo de los registros distribuidos y las criptomonedas. Esta innovadora tecnología ha arrasado en el mundo del arte y la tecnología.

El director ejecutivo de Twitter, Jack Dorsey, vendió el TNF de su primer tuit por el equivalente a 2,5 millones de dólares de los EE. UU. La NBA vende sus mejores jugadas en NBA Top Shot, una colección de TNF “únicos” de momentos de la NBA cuyo valor se ha disparado. Un TNF de un collage de obras del artista digital Beeple se subastó en Christie's y se vendió a otro criptoempresario por la astronómica suma de casi 70 millones de dólares de los EE.UU. También se han subastado memes antiguos, como el famoso meme de Nyan Cat, un gato animado de colores con una pop tart (especie de galleta rellena) como cuerpo, que se ha vendido por 300 ETH (la criptomoneda generada por el protocolo de Ethereum), suma que equivalía a más de un millón de dólares de los EE.UU. cuando se escribió el presente artículo. Asimismo, el músico Grimes ha vendido obras de arte digitales por más de 6 millones de dólares de los EE.UU.

¿Qué está pasando? ¿Qué son los TNF? ¿Y qué tiene que ver el derecho de autor con el tema?

En 2021, los TNF han arrasado en el mundo del arte y la tecnología.

Información básica sobre los TNF

En primer lugar, ¿qué es un TNF? Uno de los usos más conocidos de la tecnología de cadena de bloques es la tokenización de activos; en ese caso, se entiende por token una unidad de valor digital programable que se almacena en un registro digital. Hay distintos tipos de tókenes: pueden representar desde materias primas y puntos de fidelidad, hasta acciones o monedas, entre otras cosas.

Aunque hay muchos tipos diferentes de estándares de token, el más conocido es el estándar ERC20 de Ethereum, que establece las reglas para los tókenes fungibles. Los bienes fungibles son, por definición, intercambiables, independientemente del artículo específico que se venda o compre. Las materias primas, como la plata, el oro, el petróleo o los cereales, suelen ser fungibles. Por el contrario, los bienes no fungibles son piezas únicas, como un collar de plata hecho a medida, una estatuilla de oro o un cuadro. Los bienes no fungibles utilizan un estándar de token diferente, el ERC-721.

Cualquier obra digital, incluidos los bienes físicos, que pueda representarse en forma digital, como una foto, un vídeo o un escaneado, puede convertirse en un token no fungible.

El estándar de TNF se utilizó por primera vez en el entorno de Ethereum para un conjunto de avatares pixelados del proyecto CryptoPunks, lanzado en junio de 2017. En los años siguientes, se han ido convirtiendo en TNF otros tipos de obras, incluidos los memes, los álbumes de música y el arte digital.

Se puede crear un TNF de cualquier cosa que se pueda digitalizar.

Hay varios tipos de TNF, pero el más común consiste en un archivo de metadatos que contiene información codificada de una versión digital de la obra que se está tokenizando. Otro tipo es aquel en el que toda la obra se incorpora a la cadena de bloques; este es menos utilizado debido a lo costoso que resulta introducir información en la cadena de bloques.

Los TNF más habituales son fragmentos de código que se escriben en una cadena de bloques. Ese código está compuesto por bits de información. El estándar ERC-721 para los TNF establece los elementos que deben estar presentes y algunos que son opcionales. El primer elemento básico de un TNF es un número conocido como ID de token, que se genera al crear el token; el segundo es la dirección del contrato, una dirección de la cadena de bloques que puede consultarse en todo el mundo mediante el escaneo de la cadena de bloques. La combinación de elementos del token hace que este sea único; solo existe un token en el mundo con una combinación determinada de ID de token y dirección de contrato. Básicamente, un TNF consiste simplemente en esos dos números. No obstante, hay otros elementos importantes que pueden aparecer en el contrato. Uno de ellos es la dirección de billetera de quien lo crea, que ayuda a vincular el TNF con esa persona. La mayoría de los TNF también suelen incluir un enlace a la obra original, debido a que el TNF no es la obra, sino una firma digital única que está vinculada de alguna manera a la obra original (véase el cuadro 1).

Cuadro 1

Metadatos de TNF

Fuente de la imagen: Moringiello, Juliet M. and Odinet, Christopher K., The Property Law of Tokens (November 1, 2021). University of Iowa. Legal Studies Research. Artículo núm. 2021-44. Utilizado con autorización.

Cuestiones de derecho de autor

Sería lógico que, teniendo en cuenta la definición dada de los TNF, no se pensara siquiera en cuestiones de derecho de autor. La mayoría de los TNF consisten en un archivo de metadatos y código correspondientes a una obra que puede o no estar protegida por derecho de autor (se podría también crear un TNF de una marca), o incluso a una obra de dominio público. Se puede crear un TNF de cualquier cosa que se pueda digitalizar; la obra original solo es necesaria en el primer paso del proceso para generar una combinación única del ID de token y la dirección del contrato. Por consiguiente, a priori, los TNF tienen poco que ver con el derecho de autor.

Sin embargo, los TNF despiertan cada vez más interés desde la perspectiva del derecho de autor, en parte porque muchas de las obras que se comercializan como TNF, incluidas obras de arte, están protegidas por derecho de autor, pero también por la falta de claridad sobre lo que se adquiere exactamente al comprar un TNF.

Confusión generalizada

Una de las cuestiones clave es la confusión, a menudo generalizada, en torno a los derechos que se adquieren al comprar un TNF. Hay quienes creen que adquieren la obra de arte correspondiente y todos los derechos conexos, cuando en realidad solo están comprando los metadatos asociados a la obra, y no la obra en sí.

Parte de la confusión podría deberse a lo mucho que se paga por algunos tókenes. Cuando una obra de arte de píxel puede venderse por más de un millón de dólares de los EE. UU., resulta lógico suponer que quien la compra adquiere algo más que una cadena de código.

Los principales medios de comunicación informan cada vez con mayor confusión sobre la venta de TNF; a menudo dan por sentado que lo que se ha vendido es la propia obra, pero no es así. Es normal que resulte difícil comprender que quienes compran TNF se gasten semejantes cantidades de dinero por lo que no es más que un archivo de metadatos y una cadena corta de números y letras de dudoso valor artístico, pero eso es exactamente lo que son la mayoría de los TNF.

No obstante, el derecho de autor puede entrar en juego, al menos para algunos TNF. Por ejemplo, esos tókenes podrían utilizarse en algún tipo de esquema de gestión de los derechos digitales. Aunque la mayoría de los TNF no implican una transferencia de derechos, en algunos casos, al venderlos, se ofrece utilizar el token para transferir la titularidad de los derechos de autor sobre la obra original. Sin embargo, es difícil evaluar si se cumplen los requisitos legales necesarios para transferir el derecho de autor. Por ejemplo, en el Reino Unido se requiere, en virtud de la Ley de Derecho de Autor, Diseños y Patentes de 1988 (CDPA), que la cesión del derecho de autor se lleve a cabo “mediante un escrito firmado por quien lo cede o por su represente”. Resulta complicado que un TNF pueda cumplir esos requisitos.

¿Podrían utilizarse los TNF en otros tipos de esquemas de gestión de los derechos digitales? En cierto modo, todos los TNF podrían considerarse una forma de registro, en la medida en que la cadena de bloques podría funcionar como un registro inalterable de reivindicaciones de titularidad, y servir de medio para verificar o determinar la autenticidad. Sin embargo, con esa idea se plantean enseguida problemas prácticos, entre los que destaca el hecho de que cualquier persona con suficientes conocimientos técnicos y las herramientas adecuadas puede generar su propio token e incluir en él cualquier información. Es decir, cualquiera puede realizar reivindicaciones de titularidad falsas y escribirlas en una cadena de bloques.

¿Qué ocurre con las licencias? En teoría, es posible codificar cualquier tipo de acuerdo en un contrato inteligente. Un contrato inteligente es un acuerdo entre diferentes partes, escrito en código, que se almacena en una cadena de bloques y no puede ser modificado. Si se considera que una licencia es un documento legal que autoriza a realizar una acción que, de otro modo, estaría restringida debido al derecho de autor, con un TNF se podría conseguir lo mismo. Sin embargo, en el momento en que se redactó el presente artículo, un estudio de las principales plataformas de TFN no indicaba que hubiera ningún token de contrato inteligente criptográfico que se utilizara como licencia. Hay bastantes plataformas y proyectos coleccionables que no ofrecen licencias de ningún tipo, y cuando lo hacen suelen introducir términos y condiciones contradictorios.

Por último, cabe la posibilidad de que se infrinja el derecho de autor. ¿Puede alguien generar un TNF que no le pertenezca? No se trata de una mera especulación. Ya se han dado varios casos de presuntas infracciones del derecho de autor. Un simple examen de los mercados de los TNF es suficiente para obtener numerosas listas de infracciones. Algunos artistas han denunciado a través de los medios sociales la utilización, sin su autorización, de sus obras como TNF. Incluso se han llegado a convertir en TNF obras de dominio público del Rijksmuseum de Ámsterdam. La mayoría de los casos de presunta infracción se han resuelto fuera de los tribunales, normalmente con la retirada del token de la plataforma de subasta. Pero en algún momento, alguno de esos casos va a acabar en litigio, y se planteará entonces la cuestión de si los TNF están realmente infringiendo los derechos de los titulares del derecho de autor.

La cuestión es más complicada de lo que puede parecer en un principio, sobre todo por la naturaleza de los TNF. Como ya se ha mencionado, la mayoría de los tókenes no son la obra en sí, sino metadatos de ella, por lo que la creación de un token de ese tipo puede no infringir el derecho de autor. En este punto cobra importancia tener una comprensión clara y precisa de lo que es realmente un token no fungible en términos técnicos, según lo indicado anteriormente.

En general, si bien es posible emprender acciones legales en caso de uso no autorizado de una obra mediante la interposición de una demanda contra las plataformas que acuñan TNF asociados a una obra original, no está claro que el autor de la obra tenga el derecho exclusivo a hacer ese tipo de uso.

Desde la perspectiva del derecho de autor, no resulta evidente que la acuñación de un TNF, aunque sea sin autorización, pueda considerarse una infracción del derecho de autor. Dado que el TNF no consiste en la obra, sino en una cadena de números generados a partir de ella, el archivo resultante no puede considerarse una reproducción de la obra, ni siquiera una adaptación de la misma.

Por lo general, para poder considerar que se ha producido una infracción, deben darse tres circunstancias. En primer lugar, la persona que cometa la infracción se habrá beneficiado, sin autorización, de uno de los derechos exclusivos del autor de la obra. En segundo lugar, tendrá que haber una relación causal entre el TNF y la obra de arte original, es decir, la obra presuntamente infractora ha de haber sido creada directamente a partir de la original. Y, en tercer lugar, se habrá copiado la obra en su totalidad, o una parte sustancial de la misma. Cuesta imaginar cómo podrían concurrir esas circunstancias con un TNF, pero es evidente que esta cuestión será objeto de controversia en el futuro. Ya se están viendo litigios por presuntas infracciones del derecho de autor. Por ejemplo, la demanda de la productora Miramax contra el director de cine Quentin Tarantino por infracción de marca, infracción del derecho de autor e incumplimiento de contrato ante su plan de vender TNF basados en su película Pulp Fiction.

Los derechos exclusivos de que goza el autor de una obra abarcan la reproducción, la publicación, el préstamo y el alquiler, la interpretación o ejecución pública, la adaptación, la comunicación al público y la autorización para ejercer cualquiera de los derechos anteriores. Un enlace en un TNF solo podría vulnerar el derecho de comunicación al público, por haber en ese caso una relación causal entre el token y la obra. Sin embargo, como un TNF es simplemente código, no constituye una reproducción sustancial de la obra, y no infringe el resto de los derechos mencionados.

En general, si bien es posible emprender acciones legales en caso de uso no autorizado de una obra mediante la interposición de una demanda contra las plataformas que acuñan TNF asociados a una obra original, no está claro que el autor de la obra tenga el derecho exclusivo a hacer ese tipo de uso.

Resumen

Inevitablemente, en la práctica, los TNF interactúan de algún modo con el derecho de autor, aunque la mayoría de los conflictos se resuelven en el marco de las plataformas. El propio mercado actúa como guardián, dado que previene posibles infracciones al promover un espacio en el que se pueden ofrecer los tókenes que se van creando. No obstante, la naturaleza del mercado de los TNF y el incentivo que supone la obtención de grandes beneficios hacen que el espacio de los TNF pueda generar un buen número de conflictos en materia de derecho de autor. Esta tecnología, que puede resultar revolucionaria, se encuentra en su fase inicial. Será interesante ver cómo evolucionan los conflictos y las reivindicaciones de titularidad.