Aspectos del derecho de autor en el mercado único digital

Eleonora Rosati,* profesora de Derecho de la Propiedad Intelectual y directora del Institute for Intellectual Property and Market Law de la Universidad de Estocolmo (Suecia)

*Eleonora Rosati es autora de Copyright and the Court of Justice of the European Union (Oxford University Press (2019)) y de Copyright in the Digital Single Market. Article-by-Article Commentary to the Provisions of Directive 2019/790 (Oxford University Press (2021)).

Treinta años de armonización del derecho de autor en Europa

En 2021 se cumple el trigésimo aniversario del inicio del proceso de armonización del derecho de autor en lo que hoy es la Unión Europea. La Directiva 91/250 sobre programas informáticos fue el primer intento de armonizar las leyes de los Estados miembros de la Unión Europea en cuanto a los requisitos y el alcance de la protección del derecho de autor aplicado a los programas informáticos. En la actualidad el marco legislativo de la Unión Europea en materia de derecho de autor consta de 13 directivas y 2 reglamentos que armonizan una serie de cuestiones en el ámbito del derecho de autor y los derechos conexos. A lo largo de este período, el proceso de aproximación de las legislaciones nacionales en materia de derecho de autor, que obliga a los Estados miembros a adaptar sus legislaciones nacionales a la legislación de la Unión Europea, se ha basado en una serie de justificaciones, entre las que destaca la creación de un mercado interior de contenidos y servicios basados en el derecho de autor.

Desde la firma del Tratado de Roma, en 1957, el proceso de integración europea ha estado vinculado a la creación de un mercado interior en el que se garantizan una serie de libertades básicas, entre ellas la libertad de circulación de bienes y servicios. A lo largo de la década de 1980 se hizo evidente que para alcanzar ese objetivo habría que armonizar también la legislación en materia de propiedad intelectual (PI). Durante los decenios siguientes, el discurso de la armonización ha incidido en todos los principales derechos de PI. El derecho de autor, las marcas, los derechos sobre los diseños, las indicaciones geográficas, los secretos comerciales y las patentes han sido objeto de iniciativas de aproximación. En el caso de algunos de ellos (aunque no en el del derecho de autor), este proceso ha propiciado la introducción de derechos de ámbito comunitario que subsisten de forma paralela e independiente a las formas nacionales de protección.

En lo que respecta específicamente al derecho de autor, en los últimos años la lógica de la construcción del mercado interior ha ido acompañada de la aparición de otros objetivos y justificaciones para las iniciativas de la Unión Europea, entre los que destacan tres.

El primero de ellos ha sido proporcionar un alto grado de protección del derecho de autor y a los autores o titulares de los derechos. Este ha sido el caso, entre otros, de la Directiva InfoSoc 2001/29 y la Directiva 2004/48, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual.

El segundo ha sido la idea de que la reforma del derecho de autor podría servir a los objetivos en materia de competitividad y hacer que el sistema de la Unión Europea resulte más atractivo para determinadas partes interesadas a fin de emprender sus propias actividades. Por ejemplo, a principios de la década de 2010 este fue el principal motor que impulsó la aprobación de la legislación de la Unión Europea en el ámbito de las obras huérfanas (Directiva 2012/28, relativa a las obras huérfanas).

El objetivo final ha sido vincular la reforma del derecho de autor al objetivo de mejorar la equidad y remediar ciertos desequilibrios y deficiencias del mercado. Esto es especialmente visible en el caso de la Directiva MUD 2019/790 (Directiva MUD).

Paralelamente a las iniciativas legislativas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) también ha desempeñado una función importante, por no decir absolutamente fundamental. A través del sistema de cuestiones prejudiciales, muchas veces el Tribunal no se ha limitado a interpretar la legislación en materia de derecho de autor, sino que ha ensanchado los límites de la armonización, en algunos casos incluso más allá de la letra de la ley.

El TJUE ha establecido y dado forma a los requisitos mismos para la protección del derecho de autor, incluidas las nociones de “originalidad” y de “obra”. Ha definido los elementos constitutivos y el alcance de derechos exclusivos como la reproducción, la comunicación al público y la distribución, así como las excepciones y limitaciones correspondientes. También ha definido el espacio que queda para las iniciativas nacionales y se ha pronunciado sobre la compatibilidad de algunas de ellas con la legislación de la Unión Europea, incluso en el ámbito de la copia privada y la explotación de obras no disponibles en el comercio. Precisamente en este rico (y complejo) entorno surgió y se enmarca la Directiva MUD.

En 2015 la Comisión Europea […] dio a conocer una estrategia para crear un mercado único digital (MUD) en la Unión Europea […] a fin de mantener su posición de liderazgo en la economía digital y favorecer el crecimiento de las empresas europeas.

Contenido y objetivos de la Directiva MUD

En 2015 la Comisión Europea, bajo la dirección de su presidente por entonces, Jean-Claude Juncker, dio a conocer una estrategia para crear un mercado único digital (MUD) en la Unión Europea. La consecución de dicho objetivo permitiría a la Unión Europea mantener su posición de liderazgo en la economía digital y favorecer el crecimiento de las empresas europeas a escala mundial. Para hacer realidad el MUD en Europa había que adoptar una serie de iniciativas en diversos sectores, entre ellas una mayor armonización de la legislación en materia de derecho de autor en todos los Estados miembros de la Unión.

En 2016 se presentó una propuesta de Directiva MUD. Tras tres años de intensas negociaciones, en la primavera de 2019 se aprobó la Directiva MUD. Una vez que entró en vigor, el 7 de junio de 2019, los Estados miembros de la Unión Europea dispusieron de un período de dos años para transponer la Directiva MUD a sus propios ordenamientos jurídicos.

En lo que respecta a las disposiciones sustantivas, la Directiva MUD es bastante heterogénea y establece medidas a los fines siguientes:

• Adaptar las excepciones y limitaciones al entorno digital y transfronterizo. Para ello, la Directiva introduce excepciones o limitaciones obligatorias para la minería de textos y datos, el uso de obras y otras materias en actividades docentes digitales y transfronterizas, y para la conservación del patrimonio cultural.
• Mejorar las prácticas de concesión de licencias y ampliar el acceso a los contenidos. Para ello, la Directiva establece un marco para la utilización por las instituciones del patrimonio cultural de las obras no disponibles en el comercio, medidas para facilitar la concesión de licencias colectivas, el acceso y la disponibilidad de las obras audiovisuales en las plataformas de video a la carta y una disposición relativa a las obras de arte visual que se encuentran en el dominio público.
• Crear un mercado del derecho de autor que funcione bien. Para ello, la Directiva introduce un derecho conexo en favor de las editoriales de prensa para el uso en línea de las publicaciones de prensa y permite a los Estados miembros disponer que las editoriales tengan derecho a recibir una parte de la compensación debida por los usos de obras de terceros con las excepciones o limitaciones disponibles. También establece un marco que regula determinados usos de los contenidos protegidos por parte de los servicios en línea y obliga a una remuneración equitativa en los contratos de explotación de los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes.

Los objetivos de la Directiva son los mismos que los de la legislación preexistente en materia de derecho de autor, es decir, ofrecer un alto grado de protección a los titulares de los derechos, agilizar la tramitación de estos y crear unas condiciones equitativas para la explotación de las obras y otra materia protegida. Estos objetivos están relacionados con el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior de la Unión Europea y con un concepto del derecho de autor basado en los incentivos como estímulo a la innovación, la creatividad, la inversión y la producción de nuevos contenidos, así como con el objetivo de la Unión Europea de respetar y promover la cultura, entre otras cosas poniendo de relieve el patrimonio cultural común europeo y la diversidad cultural. En el preámbulo de la Directiva MUD se añade a todo esto la necesidad de despejar las incertidumbres interpretativas que plantean los avances tecnológicos y la aparición de nuevos modelos de negocio y agentes, y de garantizar un mercado justo y que funcione para los bienes que incorporan obras protegidas por derecho de autor y otra materia protegida, y para los servicios basados en ellas.

Las disposiciones más controvertidas

La Directiva MUD incide en varios ámbitos. Algunas de sus disposiciones han despertado una gran atención y han sido objeto de un intenso escrutinio.

En lo que respecta a las excepciones y limitaciones, cabe mencionar las relativas a la minería de textos y datos (artículos 3 y 4), pues se trata de disposiciones que son fundamentales para el desarrollo del aprendizaje automático y la inteligencia artificial en Europa. La Comisión Europea estimó que la falta de seguridad jurídica en cuanto a la realización de procesos de minería de textos y datos perjudicaba la competitividad y el liderazgo científico de la Unión Europea. En su propuesta, la Comisión Europea solo contemplaba una excepción en materia de minería de textos y datos en beneficio de las organizaciones de investigación. A lo largo del proceso que desembocó finalmente en la aprobación de la Directiva MUD, se amplió dicha excepción y se incluyó otra excepción o limitación sin restricciones respecto de los beneficiarios.

La Directiva MUD introduce asimismo un nuevo derecho conexo (artículo 15) para las editoriales de prensa con sede en la Unión Europea, relativo al uso en línea de sus publicaciones de prensa por parte de servicios de la sociedad de la información como los agregadores de noticias en línea. La iniciativa de la Unión Europea surge a raíz de algunas experiencias nacionales anteriores (Alemania y España) mediante las que se había tratado de resolver (sin mucho éxito) el problema de la disminución de los ingresos en el sector de la prensa y el supuesto efecto de sustitución derivado de la aparición de determinados servicios en línea.

Por último, el artículo 17 de la Directiva MUD trata de poner remedio a la “brecha de valor”, noción que hace referencia a un desajuste entre el valor que algunas plataformas de contenidos digitales cargados por los usuarios pretenden obtener de la explotación de los contenidos protegidos y los ingresos devueltos a los correspondientes titulares de los derechos, mediante la introducción de un complejo marco de responsabilidad. El artículo 17 parte de una doble premisa: en primer lugar, que algunos servicios en línea realizan directamente actividades restringidas por el derecho de autor; y en segundo lugar, que la Directiva debe subsanar la inseguridad jurídica que rodea al régimen de responsabilidad de estos servicios.

En 2021 se cumple el trigésimo aniversario del inicio del proceso de armonización del derecho de autor en lo que hoy es la Unión Europea.

Situación actual y etapas siguientes

En el momento de escribir este artículo, solo unos pocos Estados miembros de la Unión Europea han terminado de transponer la Directiva MUD a sus propias legislaciones y, por tanto, han cumplido el plazo del 7 de junio de 2021. Los retrasos se han debido a una serie de razones, que van desde la actual pandemia de COVID-19 hasta el retraso en la publicación de las orientaciones de la Comisión sobre el artículo 17, así como algunas sentencias importantes del TJUE, como la de los asuntos YouTube/Cyando (C-682/18 y C-683/18, dictada en junio de 2021) y el recurso interpuesto por Polonia contra el artículo 17 (C-401/19, aún en curso).

Sobre la base de lo que ya conocemos, es evidente que las disposiciones que el legislador de la Unión Europea adoptó en 2019 para establecer el MUD probablemente se aplicarán de forma distinta en toda la Unión. Es cierto que hay disposiciones en la Directiva que dejan una importante discrecionalidad a los Estados miembros, que va desde la propia opción de hacer algo en primer lugar (por ejemplo el artículo 12 y la posibilidad de establecer licencias colectivas con efecto ampliado) hasta la configuración del contenido real de los derechos y las normas (por ejemplo los artículos 18 a 23 en relación con los contratos de los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes). Dicho esto, también hay disposiciones en la Directiva que no contemplan abiertamente una libertad tan amplia. Con todo, los Estados miembros ya han adoptado también medidas diversas en relación con estas en los casos en que se han emitido proyectos de ley de transposición o leyes adoptadas al respecto (por ejemplo los artículos 15 y 17).

Por qué realizar comentarios en relación con las distintas disposiciones de la Directiva MUD

La historia de la Directiva MUD es compleja, al igual que sus disposiciones y su transposición nacional. Por todo ello, es evidente que la “historia” de este texto legislativo no terminó con su aprobación, sino que, por el contrario, no ha hecho más que empezar. En los próximos años los litigios relativos a la aplicación de las disposiciones nacionales de transposición de la Directiva MUD darán lugar a varias peticiones de decisión prejudicial ante el TJUE. Al igual que ha ocurrido en el pasado con otras directivas de la Unión Europea en materia de derecho de autor, el TJUE también tendrá que hacer frente a las incoherencias y los errores de transposición que se produzcan.

Dentro del creciente cuerpo de literatura sobre la Directiva MUD, mi intención personal al comentar artículo por artículo sus disposiciones fue elaborar un texto que pudiera servir de punto de partida y compañero de viaje para las personas (jueces, profesionales del derecho y de los asuntos públicos, investigadores, encargados de la formulación de políticas, legisladores y estudiantes) que deseen o necesiten explorar las disposiciones legislativas que se adoptaron en 2019 a fin de adecuar el derecho de autor de la Unión Europea al mercado único digital. Espero poder publicar más ediciones a medida que la Directiva MUD se vaya interpretando y aplicando en la jurisprudencia nacional y de la Unión Europea, de modo que los comentarios se conviertan también en mis propios compañeros de viaje profesional en los próximos años.