La propriété intellectuelle au service des entreprises : La publicité et les questions de propriété intellectuelle

Les origines de la publicité sont aussi anciennes que la civilisation et le commerce. Il y a 3000 ans, les cordonniers et les scribes se servaient de tablettes d’argile pour faire connaître leurs services. Les Grecs de l ‘Antiquité utilisaient des crieurs publics pour annoncer l’arrivée de bateaux chargés de vin et d’épices. Aujourd’hui, les entreprises attirent les clients par des moyens divers et variés : enseignes commerciales séduisantes, brochures, plaquettes, panneaux d’affichage, annonces diffusées à la radio ou à la télévision, démarchage par téléphone, porte-à-porte, messages commerciaux, publicité par messagerie électronique, bannières et fenêtres flash, publicités au format “rich media¹, etc.

Pour être efficace, une publicité doit d’abord être remarquée, puis mémorisée suffisamment longtemps pour que l’idée qu’un produit ou un service d’exception est en vente fasse son chemin de manière persuasive, ce qui permettra ultérieurement de transformer le client potentiel en acheteur. La publicité est devenue une véritable compétition où les adversaires s’efforcent de mettre au point un moyen inédit, précurseur et attrayant de communiquer des informations intéressantes aux clients afin de faciliter et d’influencer leurs décisions d’achat. Le présent article porte sur la place de la propriété intellectuelle dans le processus créatif de la publicité : comment les publicitaires peuvent-ils protéger leurs droits exclusifs sur leurs créations? Quels sont les risques encourus par celui qui porte atteinte aux droits de propriété intellectuelle d’un tiers?

Quels types de droits de propriété intellectuelle?

Les éléments d’une bonne publicité sont susceptibles d’être imités ou copiés par d’autres. Il n’est donc guère surprenant qu’un ou plusieurs types de droits de propriété intellectuelle entrent en jeu dans la création d’une publicité ou dans le cadre d’une campagne publicitaire. En voici quelques exemples.

Note : les méthodes publicitaires déloyales, notamment les fausses affirmations publicitaires, les fausses mentions sur un produit, les emballages trompeurs, les promotions ou la commercialisation malhonnêtes, sont interdites par la législation sur la concurrence déloyale.

Les entreprises mettent au point des moyens toujours plus novateurs pour faire connaître leurs produits ou services. À chaque fois qu’une publicité comporte un degré supplémentaire de complexité, des droits de propriété intellectuelle supplémentaires naissent. Ainsi, la publicité la plus simple peut impliquer seulement un droit d’auteur sur un logo ou des droits de marque, tandis qu’une œuvre audiovisuelle de pointe peut faire naître de nombreuses questions complexes de propriété intellectuelle.

Stratégies de protection

Mettre au point une campagne publicitaire réussie exige souvent beaucoup de temps et d’argent. Les concurrents sont susceptibles de copier et d’exploiter sans contrepartie l’inspiration créatrice d’une entreprise, ses compétences et son travail. Celle-ci doit donc mettre au point une stratégie appropriée lui permettant de protéger ses créations à l’aide des instruments juridiques que le système de propriété intellectuelle met à sa disposition. Voici ce qu’elle peut faire :

• faire enregistrer sa publicité ou tout autre élément protégé par le droit d’auteur (y compris un site Web) auprès de l’office national du droit d’auteur, dans les pays qui prévoient cette possibilité;
• avertir le public que le matériel publicitaire est légalement protégé par la législation sur le droit d’auteur. À cette fin, elle peut simplement apposer une mention de réserve du droit d’auteur;
• faire enregistrer sa marque. Une marque est en général constituée par des mots, des chiffres ou un logo. Le progrès technique permet néanmoins de mettre au point de nouvelles marques, plus créatives. Ainsi, les marques fondées sur des images animées ou en mouvement et les sons conviennent particulièrement à la publicité et ont leur place dans l’environnement Internet;
• faire enregistrer sa marque en tant que nom de domaine. Une marque et un nom de domaine peuvent être indissolublement liés. Les clients qui n’arrivent pas à trouver un site Web facilement sont déçus et les efforts déployés par l’entreprise sont anéantis s’ils arrivent sur le site d’une entreprise n’ayant aucun lien avec le sien ou - ce qui est pire - sur le site d’un concurrent. L’entreprise a donc intérêt à faire enregistrer sa marque en tant que nom de domaine avant que quelqu’un d’autre ne le fasse;
• utiliser la marque systématiquement et de manière constante dans tout matériel promotionnel. Employer exclusivement la police de caractères, la couleur, la taille ou tout autre caractère propre à la marque. Cela permettra de renforcer le caractère distinctif et la valeur de la marque au fil du temps. Apposer toujours à côté de la marque la mention de réserve ®, TM, SM ou des symboles équivalents (voir Utilisation des marques : bien comprendre les principes de base, revue de l’OMPI de mars/avril 2004) ;
• penser à faire breveter les techniques publicitaires novatrices et les modes d’opération en ligne dans tous les pays où cette protection existe;
• prendre des précautions pour empêcher la divulgation accidentelle de secrets d’affaires. Toute information commerciale confidentielle qui procure à votre entreprise un avantage concurrentiel, telle que des méthodes de vente, des profils de consommateurs, des listes de fournisseurs, des processus de fabrication, des plans de commercialisation, une idée géniale pour une campagne publicitaire, etc., peut être protégée par la législation sur les secrets d’affaires ou sur la concurrence déloyale. Toutefois, une fois qu’un secret d’affaires a été divulgué au public, même accidentellement, il n’est plus possible de le protéger (voir Les secrets d’affaires n’ont pas de prix : protégez-les, revue de l’OMPI d’avril 2002, et Secrets commerciaux : cadre politique et pratiques recommandées, revue de l’OMPI de mai 2002.
• ne divulguer aucune information concernant un brevet - si une entreprise veut obtenir un brevet pour un produit nouveau, elle doit s’abstenir de divulguer les qualités novatrices de ce produit dans une publicité ou dans le cadre d’une commercialisation car le produit ne remplirait plus la condition de “nouveauté” à moins que la législation nationale sur les brevets ne prévoit un “délai de grâce”.

Utiliser des éléments de propriété intellectuelle appartenant à des tiers

Avec les moyens techniques actuels, il est relativement facile d’utiliser dans les publicités des éléments créés par des tiers - qu’il s’agisse de clips de film ou de télévision, de musique, de graphiques, de photographies, de logiciels, de textes, etc. Utiliser des éléments protégés par la propriété intellectuelle sans l’autorisation de leur propriétaire peut être lourd de conséquences. Ces points sont traités en détail dans l’article intitulé Les questions de propriété intellectuelle liées à la création d’un site Internet (revue de l’OMPI de novembre-décembre 2004), qui aborde aussi la question de l’utilisation des marques d’autres entreprises.

Visages célèbres

La star du golf Tiger Woods fait de la publicité pour Buick, Nicole Kidman est le nouveau visage du n° 5 de Chanel, Humphrey Bogart et Audrey Hepburn sont les “ambassadeurs de l’élégance” des montres Longines depuis les années 50. Les entreprises apprécient depuis longtemps la valeur ajoutée que les célébrités apportent à la promotion de leurs produits. La présence d’une célébrité semble constituer un instrument efficace pour attirer rapidement l’attention du consommateur sur un produit ou un service et accréditer l’idée de sa valeur. Toutefois, une entreprise doit réfléchir avant d’utiliser l’identité d’une célébrité dans ses publicités! Dans de nombreux pays, le nom, le visage, l’image, la voix ou tout autre trait distinctif d’une personne sont protégés par le droit au respect de la vie privée et le droit à l’image. Le droit au respect de la vie privée permet à une personne de se prémunir contre certaines utilisations de son image par des tiers. Le droit à l’image procède de la démarche inverse. Il reconnaît que l’image d’une personne a une valeur économique que l’on suppose être le résultat des efforts déployés par cette personne et il donne à chacun le droit d’exploiter sa propre image.

Établir des comparaisons avec la concurrence

C’est une tendance générale : Coca-Cola et Pepsi s’affrontent dans des tests de goût, les entreprises de téléphonie mobile comparent leurs tarifs respectifs et tel fabricant de voitures proclame que les produits de ses concurrents sont moins performants que les siens.

Pouvez-vous comparer les mérites relatifs des produits et des services de votre entreprise avec ceux des produits et des services de vos concurrents sans enfreindre la législation sur les marques ou sur la concurrence déloyale?

Selon les pays, la publicité comparative est vue de différentes manières, qui sont parfois incompatibles. Certains systèmes juridiques, par exemple celui des États-Unis d’Amérique, y sont pour l’essentiel favorables car ils considèrent que des comparaisons honnêtes permettent d’informer les consommateurs et servent l’esprit de concurrence. D’autres, notamment en Europe, autorisent la publicité comparative globalement mais prévoient des conditions particulières pour qu’elle soit considérée comme légitime. D’autres encore excluent la publicité comparative, en général ou pour des produits précis.

Des précautions doivent être prises pour ne pas commettre l’un des actes ci-dessous, défendus :

• des comparaisons désobligeantes ou diffamatoires;
• des comparaisons fallacieuses. La comparaison doit être entièrement vraie et exacte et ne doit jamais être énoncée comme un fait;
• des comparaisons susceptibles de prêter à confusion avec les produits ou les services du concurrent.

La publicité comparative, de par sa nature, peut induire les consommateurs en erreur et discréditer de manière déloyale les concurrents identifiés. C’est la raison pour laquelle de nombreuses législations prévoient à cet égard des limitations strictes. Étudiez avec soin les lois et règlements applicables. En effet, le risque est beaucoup plus grand de commettre une erreur fatale sur le plan juridique si vous utilisez la comparaison, surtout si vous nommez explicitement votre concurrent.

Qui est titulaire des droits?

Dans la plupart des pays, lorsqu’une publicité a été conçue par un employé de l’entreprise dont c’est la tâche, c’est l’entreprise (en tant qu’employeur) qui est titulaire du droit d’auteur sur la publicité, sauf convention contraire avec l’employé.

Toutefois, de nombreuses entreprises confient la création de leurs campagnes publicitaires à une agence extérieure; elles présument souvent qu’elles sont titulaires des droits de propriété intellectuelle sur ces campagnes simplement parce qu’elles les ont payées. Attention! Sauf convention contraire figurant dans un contrat écrit, l’entreprise indépendante, contrairement à l’employé, détient en général tous les droits de propriété intellectuelle sur les œuvres qu’elle crée - même si elle a été payée pour cela. (Pour de plus amples renseignements, voir Titularité des droits de propriété intellectuelle - comment éviter les litiges, Revue de l’OMPI de novembre-décembre 2002). Une entreprise doit toujours avoir en sa possession un accord écrit conclu avec le publicitaire ou toute entreprise indépendante, qui fixe la titularité des droits de propriété intellectuelle sur chaque élément créé.

Avancer pas à pas

La publicité se nourrit de la créativité. Le progrès technique et l’Internet ont facilité la généralisation de nouvelles techniques de commercialisation. La publicité est un puissant moyen d’exercer une influence mais elle peut être utilisée à mauvais escient et donner lieu à des abus. C’est la raison pour laquelle dans de nombreux pays les pratiques publicitaires sont très réglementées. Une entreprise qui lance une campagne publicitaire doit veiller à respecter tout un éventail de lois et de règlements régissant, par exemple, l’étiquetage, la protection de l’enfance, des catégories de produits sensibles tels que l’alcool et le tabac, les restrictions de radiodiffusion, etc. Ces lois et règlements varient d’un pays à l’autre en fonction aussi du contenu de la publicité. Aujourd’hui, il est impossible de réussir en tant que publicitaire sans connaître le droit applicable dans ce domaine. Une entreprise qui ne fait pas attention peut perdre ses droits de propriété intellectuelle ou être poursuivi pour atteinte aux droits de propriété intellectuelle d’un tiers. Pour éviter des erreurs coûteuses, les entreprises devraient effectuer des contrôles rigoureux tant du point de vue du droit général que du point de vue de la propriété intellectuelle avant de lancer une campagne publicitaire.

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1.  La publicité au format “rich media” s’entend de la publicité sur l’Internet qui utilise des techniques avancées permettant à l’utilisateur une interaction et des effets spéciaux. Ce type de publicité contient souvent des lectures vidéos en transit, des éléments audio, des formulaires à remplir, des menus déroulants, des fonctions de recherche et d’autres éléments visuels ou interactifs qui sont plus perfectionnés que les images et les textes traditionnels.