Propriété intellectuelle et financement – Une introduction
Le financement de la propriété intellectuelle, c’est‑à‑dire l’utilisation en garantie d’une créance de marques, dessins et modèles, brevets et droits d’auteur ou autres actifs intellectuels, suscite un intérêt croissant dans les milieux concernés. De plus en plus d’entreprises, qu’elles soient multinationales ou PME, utilisent leurs droits de propriété intellectuelle comme source de crédit, et de plus en plus d’institutions financières réalisent des opérations dans lesquelles ces droits sont donnés en sûreté. Une institution des Nations Unies mène parallèlement des travaux avec ses États membres afin de moderniser les pratiques en matière de financement garanti et de permettre aux titulaires de droits de propriété intellectuelle d’obtenir des crédits dans de bonnes conditions de coût. L’article qui suit, écrit par un spécialiste en propriété intellectuelle de la firme IP Consult 4U GmbH, nous présente ces questions. Il est suivi des “Dix commandements” en matière de financement de la propriété intellectuelle de Jeremy Phillips et de deux articles dans lesquels Lorin Brennan et Ben Goodger examinent les travaux en cours dans le cadre de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) en ce qui concerne l’élaboration de politiques internationales dans ce domaine.
Pourquoi les dirigeants d’entreprises et les responsables des politiques publiques devraient‑ils s’intéresser aux actifs de propriété intellectuelle? Ou aux dernières nouveautés en matière de financement des entreprises? Parce qu’ils ne peuvent pas se permettre de faire autrement. Les droits de propriété intellectuelle, en effet, ne constituent pas seulement des actifs de grande valeur, mais aussi une source importante de financement. Le développement de l’innovation est une préoccupation très importante pour les pays du monde entier; pour les entreprises, qu’il s’agisse de jeunes pousses ou de PME innovantes, l’accès au financement est vital1.
Les actifs incorporels, et notamment les droits de propriété intellectuelle, peuvent augmenter la valeur des entreprises, et le fait de savoir en apprécier l’importance permet à leurs dirigeants de prendre des décisions financières et commerciales plus informées. Une meilleure évaluation de ces actifs peut aussi faciliter les négociations avec les institutions bancaires et l’accès au crédit ou l’obtention d’un meilleur taux sur un prêt.
Les grandes banques acceptent plus facilement les méthodes actuelles d’évaluation de la propriété intellectuelle dans les opérations portant sur des brevets ou des marques d’importance. (Photos.com)
Pratiques de financement
La plupart des lecteurs connaissent les outils de financement classiques fondés sur la propriété intellectuelle, tels que les licences (redevances) et la vente directe de brevets ou de marques. Les entreprises ont toutefois trouvé depuis peu de nouvelles manières de mobiliser des fonds à l’aide de leurs droits de propriété intellectuelle, dont l’une consiste à mettre ces droits aux enchères. Plusieurs fois par année, des maisons spécialisées dans ce domaine organisent des encans d’actifs incorporels à la criée et en ligne qui offrent aux titulaires de droits une possibilité d’accès rapide à des liquidités et créent pour les acheteurs potentiels d’actifs immatériels un marché jusqu’alors inexistant. Ces ventes sont organisées par des firmes telles que Ocean Tomo, IP Bewertungs AG et IP Auctions Inc. Il existe aussi des plates‑formes en ligne d’échange de droits de propriété intellectuelle, par exemple la place de marché Yet2.com et la bourse d’échange technologique exploitée par la société Tynax.
Une autre manière de mettre à profit la valeur d’un actif de propriété intellectuelle est de l’utiliser comme garantie. Bien que les biens donnés en sûreté soient normalement des actifs corporels tels que des biens immobiliers, des équipements ou des stocks, l’apport de droits de propriété intellectuelle en garantie d’un prêt peut contribuer à augmenter le montant de celui‑ci. Lorsque l’emprunteur engage ses brevets, ses marques ou ses œuvres protégées par le droit d’auteur, la valeur des biens donnés en garantie croît, et avec elle, les chances d’obtenir le montant recherché. Certaines banques utilisent aussi les actifs de propriété intellectuelle comme instrument de renforcement du crédit. Devant le nombre croissant d’opérations de financement qui sont ainsi appuyées par des droits de propriété intellectuelle et l’augmentation des sommes liées à la concession de licences de propriété intellectuelle, Wall Street et les marchés financiers du monde entier commencent à manifester de l’intérêt.
L’hypothèque est probablement la forme de sûreté qui présente le moins de risques, mais elle suppose tout d’abord la cession des droits de propriété intellectuelle au prêteur, puis la concession au débiteur d’une licence sur ces derniers. Le problème que cela pose est que le créancier devient titulaire des droits de propriété intellectuelle, sur lesquels il a donc la haute main, et que cela peut représenter un risque pour le fonctionnement de l’entreprise du débiteur, ainsi que pour les preneurs de sous‑licences.
Certains titulaires de droits de propriété intellectuelle font appel au mécanisme de la titrisation, qui leur permet de mobiliser plus facilement les montants qui leur sont nécessaires, dans la mesure où il fournit une couverture adéquate aux créanciers. Les opérations de titrisation d’actifs de propriété intellectuelle sont plus courantes dans les industries du cinéma et du disque, mais elles se répandent maintenant aussi dans les secteurs de la biotechnologie et des logiciels. Les exemples les plus connus à cet égard concernent la titrisation des flux de redevances générés par les droits de musiciens célèbres – par exemple :
- l’émission par David Bowie, en 1997, d’obligations remboursables à 10 ans garanties par les droits d’édition et les originaux de 25 albums déjà enregistrés a permis à l’artiste d’emprunter 55 millions de dollars É.‑U. L’acquéreur de ces titres se voyait reconnaître le droit de percevoir les redevances à venir des albums de Bowie jusqu’au remboursement intégral du principal, augmenté de 8% d’intérêt par an;
- l’émission par Nickolas Ashford et Valerie Simpson, paroliers et producteurs de grands succès tels que la chanson “Ain’t No Mountain High Enough”, de 25 millions de dollars É.‑U d’obligations “adossées” à leurs droits sur 247 titres.
Ces montages sont l’œuvre de David Pullman, fondateur de la firme d’investissement spécialisée Pullman Group, qui a mis sur pied des opérations comparables pour James Brown, les Isley Brothers et les héritiers de Marvin Gaye. La rémunération de Pullman, pour son rôle dans la création et le placement de ces obligations, s’est élevée à 10% des sommes mobilisées. Les principaux acquéreurs étaient des investisseurs institutionnels, tels que des fonds de retraite et des compagnies d’assurances, pour qui ces instruments s’inscrivent dans le cadre de la diversification de portefeuilles de placements.
David Bowie a émis, en 1997, pour 55 millions de dollars É.‑U. d’obligations remboursables à 10 ans garanties par les droits d’édition et les originaux de 25 albums déjà enregistrés. (Photo: Jorge Barrios)
Bien que le potentiel des produits financiers adossés à des droits musicaux soit largement reconnu, ces derniers sont encore peu répandus, à la fois pour des raisons de volatilité de marché et de méconnaissance de l’industrie de la musique par le monde de la finance.
La titrisation est également une pratique bien connue dans le domaine des brevets, le caractère exclusif des droits attachés à ces derniers permettant de les considérer comme des actifs commerciaux. Les acteurs sont nombreux sur ce marché, allant de firmes spécialisées dans la représentation d’inventeurs individuels (par exemple Fergason Patent Properties LLC, une société de concession de licences de propriété intellectuelle et de développement fondée par James Fergason, lui‑même inventeur dans le domaine des écrans à cristaux liquides) à des courtiers en brevets tels que Pluritas, iPotential et IP Value en passant par des agrégateurs de brevets comme la société américaine Intellectual Ventures2. La propriété intellectuelle est en outre de plus en plus présente dans les activités des fonds d’investissement.
Altitude Capital Partners, par exemple, est un fonds d’investissement privé de 250 millions de dollars É.‑U. qui s’intéresse aux actifs de propriété intellectuelle, soit les brevets, les marques, le droit d’auteur et les flux de redevances, et aux sociétés axées sur ces derniers. Il travaille tant avec des particuliers qu’avec des sociétés titulaires de droits de propriété intellectuelle. Le fonds Altitude a fait en février 2007 dans DeepNines, un fournisseur de solutions de sécurité pour réseaux informatiques, un investissement dont la rémunération est assurée par les revenus de propriété intellectuelle de la société, en prenant en contrepartie les actifs de celle‑ci. Altitude a aussi investi en avril 2008, en partenariat avec Goldman Sachs & Co., 11 millions de dollars É.‑U. dans Intrinsity, Inc., une société texane qui détient les droits de propriété intellectuelle d’une technologie utilisée dans la conception de cœurs de microprocesseurs.
| Catégories d’actifs incorporels |
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Avant d’engager des négociations avec un bailleur de fonds, le dirigeant d’entreprise désireux d’obtenir un financement sur la base de ses droits de propriété intellectuelle aura tout intérêt à bien comprendre les catégories d’actifs incorporels suivantes : Actifs à valeur réalisable :
Actifs à valeur implicite :
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Peut‑on se fier aux évaluations?
La création sur l’American Stock Exchange d’un indice boursier basé sur la valeur des droits de propriété intellectuelle des sociétés et un projet de bourse de la propriété intellectuelle à Chicago sont parmi les initiatives visant à fonder l’évaluation des actifs de propriété intellectuelle sur le marché. (Photo: AFP)
L’évaluation constitue un aspect essentiel du processus de financement des actifs de propriété intellectuelle. La titrisation du risque qui en découle nécessite en effet de savoir quelle est la valeur de ces actifs au moment de l’opération. Les méthodes existantes d’évaluation de la propriété intellectuelle sont surtout efficaces pour des brevets3 et des marques4 d’importance, pris séparément. Aucune ne se prête pour l’instant d’une manière indistincte à tous les actifs de propriété intellectuelle, quelle que soit leur importance, mais il n’en reste pas moins que la détermination de leur valeur peut constituer une nécessité, par exemple à des fins comptables ou fiscales.
Les plus récentes initiatives en la matière sont la création sur l’American Stock Exchange d’un indice boursier basé sur la valeur des droits de propriété intellectuelle des sociétés et un projet d’établissement, à Chicago, d’une bourse de la propriété intellectuelle visant à permettre aux investisseurs et aux entreprises de participer à une grande variété de produits financiers axés sur la propriété intellectuelle, notamment introduction en bourse individuelle ou en partenariat de titres qualifiés, indices, contrats à terme et options de propriété intellectuelle, titres de créance adossés à des droits de propriété intellectuelle, introduction en bourse de sociétés disposant d’un portefeuille de brevets important et nouveaux produits indiciels fondés sur la propriété intellectuelle.
L’Institut allemand de normalisation (DIN) a publié, en 2007, “des principes généraux pour l’évaluation adéquate des brevets” (PAS 1070 (SAB)), afin de permettre une appréciation de la qualité des rapports d’évaluation et des évaluations d’experts. L’organisme a ensuite formé un comité de travail qui sera chargé, si les groupes concernés expriment à l’unanimité leur intérêt à cet égard par l’intermédiaire de leurs bureaux nationaux de normalisation, d’élaborer une norme ISO pour l’évaluation des brevets.
Cadre juridique
Il est intéressant de noter que la plupart des pays ne disposent pas d’un cadre juridique approprié en ce qui concerne les opérations de financement d’actifs incorporels, et notamment de propriété intellectuelle. Bien que certains juristes et universitaires soient conscients de cette lacune, il semble que les pressions politiques aient été insuffisantes, jusqu’à présent, pour déclencher une modernisation des systèmes juridiques. Cela dit, la question du financement de la propriété intellectuelle fait actuellement l’objet de travaux d’élaboration de politiques au niveau international. La Chambre de commerce international a publié au chapitre B)V) de sa feuille de route en matière de propriété intellectuelle un tour d’horizon des actions entreprises à cet égard par le secteur privé et les gouvernements.
La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a établi en 2000 un groupe de travail chargé d’étudier la question des sûretés sur les biens personnels, et notamment les actifs incorporels. Ce groupe de travail a reçu pour mandat d’élaborer des recommandations en vue de la mise en place d’un régime juridique efficace pour les sûretés sur les biens faisant l’objet d’une activité commerciale et de recenser les questions à traiter, notamment la forme de l’instrument et la gamme exacte des biens pouvant servir de garantie5
La décision d’entreprendre des travaux sur le droit des sûretés a été prise pour répondre à un besoin, soit celui de disposer d’une législation efficace, permettant de lever les obstacles juridiques au crédit garanti et ayant, par conséquent, des incidences bénéfiques sur la disponibilité et le coût du crédit. La CNUDCI a conclu en 2007 ses travaux sur un guide législatif dans lequel elle formule des recommandations pour un régime juridique uniforme sur les opérations garanties couvrant également le financement des droits de propriété intellectuelle. Ce guide législatif doit être considéré dans le contexte des politiques précédemment élaborées par la CNUDCI, dont notamment la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international et la Loi type sur l’insolvabilité internationale.
L’avenir du financement de la propriété intellectuelle
Le succès du financement de la propriété intellectuelle représente un progrès important sur la voie d’une économie fondée sur la propriété intellectuelle :
Amélioration de la capacité d’emprunt des entreprises :
- stocks, comptes clients et propriété intellectuelle devenant plus attrayants, ils permettent d’accéder à des montants plus élevés, et cela à un coût moindre.
Transparence du système de crédit et confiance dans les marchés de capitaux :
- la mise en place d’un système général d’enregistrement des créances tel que celui envisagé par la CNUDCI dans son guide législatif sur les opérations garanties sera sécurisante, d’un point de vue juridique, pour les créanciers, dans la mesure où elle renforcera la transparence de la structure de crédit de l’emprunteur ainsi que la visibilité des opérations garanties.
Le financement des actifs de propriété intellectuelle jouera un rôle déterminant pour les participants du marché, en leur permettant de réaliser leurs objectifs économiques.
Remerciements Lucinda Longcroft, Secteur du droit d’auteur et des droits connexes de l’OMPI
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