Propriété intellectuelle et logiciels

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Le Séminaire régional de l’OMPI pour les pays de l’Amérique latine et des Caraïbes (LAC) sur la propriété intellectuelle et les logiciels au XXIe siècle : tendances, enjeux et perspectives s’est tenu les 19 et 20 août à San José (Costa Rica), avec la participation de dix gouvernements de la région et de plus de 200 représentants de l’industrie logicielle. Il a fourni aux participants des informations déterminantes sur l’importance du rôle des logiciels dans le développement économique des pays d’Amérique latine. Quatre thèmes étaient abordés : protection de la propriété intellectuelle des logiciels et incidence sur le développement économique, modèles d’affaires et concession de licences dans l’industrie logicielle, élaboration de normes dans le domaine des logiciels et rôle des autorités publiques et de l’entreprise privée dans le développement des logiciels.

Ce séminaire a appelé l’attention des gouvernements et de l’industrie logicielle d’Amérique latine et des Caraïbes sur l’importance des droits de propriété intellectuelle et leur relation avec les logiciels. Toutes les décisions d’achat et d’élaboration de logiciels et les politiques de normalisation, de télécommunications, d’information et de communication sont en effet influencées par la manière dont les droits de propriété intellectuelle sont acquis, donnés en licence et protégés. La relation est horizontale du point de vue de la propriété intellectuelle, car elle touche à la fois le droit des brevets (protection par brevet des logiciels) et le droit d’auteur (concession de licences, notamment pour les logiciels libres). Cette approche sectorielle a favorisé un dialogue intense entre les représentants des autorités publiques et de l’industrie logicielle. Il a également été possible d’illustrer les questions débattues par d’excellents exemples pratiques tirés de l’expérience de la dynamique industrie locale des logiciels.

Le Magazine de l’OMPI a invité M. Andrés Guadamuz González à développer les thèmes examinés au cours du séminaire. Chargé de cours au centre de droit et de technologie SCRIPT de l’université d’Édimbourg et spécialiste en matière de propriété intellectuelle des logiciels, M. Guadamuz est l’auteur de plusieurs études intéressantes sur des questions telles que les brevets logiciels, les licences de logiciels libres et l’interaction des logiciels protégés et des logiciels à code ouvert. Il se penche plus particulièrement, dans cet article, sur la question des brevets logiciels – le sujet de la présentation qu’il a faite lors du séminaire au Costa Rica.

Brevetabilité des logiciels : questions juridiques émergentes

Andrés Guadamuz González

Rares sont ceux qui doutent que l’industrie logicielle figure encore au nombre des locomotives de l’économie mondiale. Malgré le récent ralentissement financier mondial, quelque 257 milliards de dollars É.-U. ont été dépensés en achats de logiciels en 2007. Il est donc clair, en considération de ce poids économique, que le débat relatif à la protection juridique des logiciels est du plus grand intérêt pour les producteurs, les consommateurs et toutes les économies qui bénéficient – ou souhaitent bénéficier – de la demande croissante de programmes d’ordinateur.

Il a été particulièrement difficile jusqu’à présent de classer les logiciels dans une catégorie particulière en tant qu’objets de propriété intellectuelle, car leur double nature fait échec à toutes les tentatives visant à établir des analogies avec des catégories juridiques existantes. C’est ainsi que l’on a tenté de les protéger en vertu du droit d’auteur, du droit des brevets, du droit des secrets commerciaux, et même d’un droit sui generis des logiciels. Le fait que le débat se poursuive depuis maintenant plus de 20 ans témoigne bien de sa complexité, et à en juger par l’intérêt qu’il suscite ces derniers temps, il est appelé à durer encore un certain nombre d’années.

Mais pourquoi est-il si difficile de trouver une catégorie juridique dans laquelle classer les logiciels? Le problème tient peut-être au fait qu’ils ne forment pas des œuvres monolithiques, mais sont plutôt constitués d’une pluralité d’éléments susceptibles de relever de différents types de propriété intellectuelle. Si nous définissons un logiciel comme étant un ensemble d’instructions données à un ordinateur pour produire un certain résultat, il s’ensuit que la manière dont ces instructions sont exprimées devrait nous donner une idée des droits de propriété intellectuelle qui s’y appliquent. Dans un premier temps, les instructions en question sont des lignes de programmation formant ce que l’on appelle un code source. Vu qu’elles sont exprimées sous forme écrite, il est logique de dire que le logiciel relève de la protection du droit d’auteur en tant qu’œuvre littéraire. C’est d’ailleurs à ce titre que sont protégés les programmes d’ordinateur dans plusieurs traités internationaux. L’article 4 du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT), l’article 10 de l’Accord sur les ADPIC de l’Organisation mondiale du commerce¹ et l’article premier de la directive 91/250/CEE du Conseil des communautés européennes concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, par exemple, définissent tous les logiciels comme des œuvres littéraires bénéficiant de la protection du droit d’auteur.

Cela étant, le logiciel ne se limite pas au code source; pour que l’ordinateur puisse exécuter directement les instructions qu’il contient, le code source doit être compilé afin de produire un code objet compréhensible par la machine. Cette traduction est généralement sans effet sur le type de protection conféré au logiciel; le code objet découlant directement du code source, on peut en effet faire valoir que son statut juridique devrait être identique à celui de ce dernier.

La difficulté créée par la stricte classification des logiciels en tant qu’œuvres littéraires réside dans le fait que les programmes d’ordinateur comportent aussi d’autres éléments, et que ceux-ci ne sont généralement pas protégés par le droit d’auteur. Un logiciel n’est pas seulement une expression littéraire; les lignes de code ont une fonction qui ne dépend pas de leur construction grammaticale. Le code source d’un programme d’ordinateur peut être complètement différent de celui d’un autre et pourtant avoir la même fonctionnalité, c’est-à-dire produire un ensemble d’instructions analogue menant à un résultat analogue. On touche là le cœur de la dichotomie idée/expression qui figure souvent au premier plan du débat sur la protection des logiciels.

Il est clair que le fait de copier des portions importantes d’un code source et de les insérer dans un autre logiciel constitue une atteinte au droit d’auteur, mais il s’agit là d’une pratique relativement rare. Le vrai problème se situe désormais au niveau de la protection des éléments non littéraires des logiciels.

La copie des aspects fonctionnels d’un programme d’ordinateur est-elle constitutive d’atteinte au droit d’auteur? La réponse a été un “oui” très complexe et très hésitant. La dichotomie idée/expression tout d’abord appliquée aux logiciels a en effet été supplantée ensuite par la doctrine (plutôt incommode) dite de l’abstraction-filtration-comparaison², apparue et adoptée aux États-Unis d’Amérique et tour à tour appliquée et critiquée par les tribunaux du Royaume-Uni. Plus récemment, la question de la protection des éléments fonctionnels des programmes d’ordinateur a été rouverte au Royaume-Uni avec l’affaire Navitaire c. Easyjet, la Haute Cour ayant considérablement réduit la protection des éléments non littéraires par le droit d’auteur en statuant que la protection du droit d’auteur ne devait pas être étendue aux aspects fonctionnels contenus dans un logiciel.

Brevetabilité

C’est précisément parce qu’il était difficile de protéger les éléments non littéraires des programmes d’ordinateur que l’on a ressenti le besoin de breveter ces derniers. Les brevets, en effet, permettent de protéger les aspects fonctionnels des œuvres. La dichotomie idée/expression n’existe pas dans le droit des brevets. Si une idée répond aux critères de brevetabilité – si elle constitue un objet brevetable, est nouvelle et implique une activité inventive – la protection par brevet lui sera accordée. Les tribunaux américains ont ouvert la porte à la brevetabilité des programmes d’ordinateur dès 1981, en accordant un brevet à un logiciel de commande de processus de fabrication.

L’article 27.1) de l’Accord sur les ADPIC prévoit également que toute invention peut faire l’objet d’un brevet, quel que soit le domaine technologique dans lequel elle se situe. Un certain nombre de décisions des tribunaux ont ensuite élargi la brevetabilité des logiciels aux États- Unis d’Amérique pour en faire ce qu’elle est devenue aujourd’hui. Il n’y a donc rien d’étonnant, eu égard au chaos qui semblait régner dans le camp des défenseurs de la protection par le régime du droit d’auteur, à ce que les fabricants de logiciels se soient rués dans la brèche ainsi ouverte et fassent exploser le nombre des brevets délivrés aux États-Unis d’Amérique. En 1986, les brevets accordés dans des classes généralement considérées comme liées aux logiciels étaient au nombre de 3078. Au cours de la seule année 2006, l’Office des brevets et des marques des États Unis d’Amérique (USPTO) en a délivré 41 144, ce qui portait à 336 643 le total des brevets accordés à cette date.

L’Office européen des brevets (OEB) a suivi le mouvement en accordant, dans une série de décisions de sa chambre de recours technique, une protection par brevet limitée des inventions mises en œuvre par ordinateur et faisant intervenir un effet (ou une contribution ou un procédé) technique. En vertu de ces décisions, le seuil de cette brevetabilité limitée existe tant que l’invention destinée à être mise en œuvre par un ordinateur remplit le critère de technicité en question. Il est bien entendu que le code source – ou l’élément littéraire ou textuel du logiciel – ne peut pas être breveté, mais que si le logiciel produit un effet quelconque tout comme le ferait une invention, la protection lui sera accordée. La difficulté réside dans le fait que les 20 années écoulées depuis la première décision de l’OEB n’ont pas permis de parvenir à une définition précise de cet effet ou procédé technique.

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Cette distinction a été examinée dans le cadre d’autres affaires, mais souvent d’une manière confuse et avec des résultats contradictoires. Au final, l’OEB a accordé un grand nombre de brevets pour des inventions mises en œuvre par ordinateur, 30 000 au total selon certaines estimations effectuées en 2003. Il a délivré 8981 brevets dans des classes relatives à l’informatique au cours de la seule année 2007.

La tendance mondiale est de plus en plus favorable à la protection des logiciels par brevet. L’Australie, le Brésil, l’Inde et le Japon acceptent de breveter les inventions mises en œuvre d’une manière ou d’une autre par ordinateur, ce qui semble indiquer que la plupart des pays déposants de brevets reconnaissent la brevetabilité des inventions impliquant des programmes d’ordinateur. On s’attend à ce que d’autres viennent s’y ajouter à l’avenir et à ce qu’un nombre croissant de demandes décrivant un algorithme sous une forme ou une autre soient soumises aux examinateurs de brevets du monde entier.

Des défis pour l’OMPI

Tout porte à croire que l’augmentation du nombre des brevets logiciels accordés par les grands offices de brevet du monde s’accompagnera d’une multiplication des appels à l’harmonisation internationale dans ce domaine. Comme on l’a déjà vu, la question de la brevetabilité des programmes d’ordinateur n’est pas vraiment traitée dans les conventions internationales. Les éléments qui se rapprochent le plus d’une approche unifiée à cet égard sont des règles s’appliquant spécifiquement aux programmes d’ordinateur qui figurent dans le Traité de coopération en matière de brevets (PCT).

Ainsi, la Règle 39.1) du PCT prévoit ceci :

“Aucune administration chargée de la recherche internationale n’a l’obligation de procéder à la recherche à l’égard d’une demande internationale dont l’objet, et dans la mesure où l’objet, est l’un des suivants :[…] vi) programmes d’ordinateurs dans la mesure où l’administration chargée de la recherche internationale n’est pas outillée pour procéder à la recherche de l’état de la technique au sujet de tels programmes.”

De même, la Règle 67.1) se lit comme suit :

“Aucune administration chargée de l’examen préliminaire international n’a l’obligation de procéder à l’examen préliminaire international à l’égard d’une demande internationale dont l’objet, et dans la mesure où l’objet, est l’un des suivants :[…] vi) programmes d’ordinateurs dans la mesure où l’administration chargée de l’examen préliminaire international n’est pas outillée pour procéder à un examen préliminaire international au sujet de tels programmes.”

Bien que ces règles constituent des lignes directrices utiles et figurent dans un PCT de plus en plus pertinent, il reste que ce sont des prescriptions procédurales destinées à aider les administrations chargées de la recherche et de l’examen à naviguer entre des dispositions parfois contradictoires en ce qui a trait à l’objet de protection. L’auteur de ces lignes estime qu’une approche plus fondamentale s’impose.

Certaines de ces questions ont été débattues par les 200 participants du Séminaire régional de l’OMPI sur la propriété intellectuelle et les logiciels au XXIe siècle. Des sujets parfois sensibles ont été abordés d’une manière constructive qui a permis à la plupart des conférenciers de trouver un écho favorable à leurs exposés. Les technologies de l’information et des communications (TIC) revêtent une importance capitale pour les économies en développement, et c’est pourquoi les aspects juridiques de leur protection sont d’une grande pertinence pour les responsables politiques des régions concernées. L’auteur de cet article estime que l’OMPI a su informer adéquatement les États membres des plus récents développements juridiques dans un domaine en constante évolution.

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1. Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.

2. Relevé dans l’affaire Computer Associates International, Inc. c. Altai, Inc., (2nd Cir. 1992) 61 USLW 2434. Cette procédure consiste en gros à faire abstraction de tous les éléments du programme d’ordinateur, à “filtrer” ceux qui ne sont pas susceptibles de protection et à comparer ceux qui restent afin de déceler les analogies.