Honoraires conditionnels aux États-Unis d’Amérique – égalité de chances pour tous?

Par William R. Towns

Cet article de William R. Towns, associé et conseil au cabinet Novak Druce + Quigg LLP, est consacré aux conventions d’honoraires conditionnels dans le contexte des litiges de brevet aux États-Unis d’Amérique. M. Towns est un avocat et un médiateur chevronné, spécialisé dans les questions de propriété intellectuelle. Il est intermédiaire neutre de l’OMPI et fait partie des experts en règlement de litiges relatifs aux noms de domaine de l’OMPI depuis 2003.

Une étude sur l’issue des recours en appel dans les affaires d’atteinte aux brevets révèle que les titulaires de droits ont eu gain de cause dans seulement 25% des cas entre 2002 et 2004¹. Si cette statistique semble indiquer que la balance penche en faveur des défendeurs, le coût exorbitant des procédures de brevet aux États-Unis d’Amérique – de 3 à 10 millions de dollars É.-U. en moyenne – peut décourager plus d’un présumé contrefacteur de se défendre en justice; il peut en effet s’avérer moins coûteux de payer une licence ou de verser des redevances que de contester un brevet devant les tribunaux. Pour leur part, les demandeurs concluent de plus en plus souvent des conventions d’honoraires conditionnels avec leurs avocats, afin d’atténuer les incidences de cette escalade des coûts – une évolution qui a conduit certains à affirmer que l’avantage a désormais basculé résolument en faveur des demandeurs.

Les conventions d’honoraires conditionnels sont devenues une pratique courante aux États-Unis d’Amérique pour financer certains types d’actions en matière civile. Elles établissent un lien entre le résultat de l’action et les honoraires de l’avocat, lesquels correspondent généralement à un pourcentage de la somme recouvrée par le client. L’avocat ne facture que si le litige se solde par une victoire ou est favorablement réglé à l’amiable – autrement dit “pas de victoire, pas d’honoraires”.

Souvent utilisés dans les affaires de dommages corporels, de fautes médicales et de recouvrement en matière commerciale, les honoraires conditionnels ont été largement associés à l’octroi par des jurys de sommes considérables à titre de dommages-intérêts, de sorte qu’ils sont devenus le cheval de bataille des partisans de la réforme du régime de la responsabilité extracontractuelle (tort reform). Mais ils existent en fait depuis au moins 100 ans, bien avant l’apparition de la crise actuelle sur la responsabilité. De manière significative, les juridictions américaines évitent généralement les mécanismes “perdant payeur” qui permettent aux requérants victorieux de se voir rembourser leurs honoraires d’avocats par la partie perdante. Les défenseurs des conventions d’honoraires conditionnels font valoir, entre autres, que ces dernières améliorent l’accès à la justice en permettant à des requérants aux moyens financiers limités de jouir de services juridiques qu’ils ne pourraient pas se payer autrement².

Les détracteurs de ces arrangements, en revanche, attribuent souvent en grande partie la récente explosion des sommes accordées dans les actions en responsabilité extracontractuelle aux efforts des avocats rémunérés sur une base de résultat pour rentabiliser le plus possible leur travail. Ils dénoncent comme trompeur l’objectif souvent avancé d’amélioration de l’accès au système judiciaire, faisant valoir que les conventions d’honoraires conditionnels sont motivées par la cupidité et encouragent des contentieux excessifs, spéculatifs ou fantaisistes. Ces mécanismes, après tout, financent également le règlement des litiges de clients aisés et d’entreprises qui pourraient facilement se permettre de payer sur une base horaire.

Controversée ou pas, il ne fait aucun doute que la pratique des conventions d’honoraires conditionnels est devenue monnaie courante dans la procédure civile américaine, dépassant largement les frontières de la responsabilité extracontractuelle. Elle s’est révélée comme un moyen efficace d’atténuation des risques dans un certain nombre d’autres domaines, non seulement pour les requérants ayant des ressources limitées ou des problèmes de liquidité, mais aussi pour les plus riches. Cela s’applique aux affaires de propriété intellectuelle, et en particulier aux actions en contrefaçon de brevet, dans lesquelles l’importance des frais de procédure pour les deux parties peut influencer l’issue du litige tout autant que le bien-fondé de la revendication.

Le coût élevé des procédures de brevet

Le coût élevé des litiges en matière de brevet est l’un des principaux facteurs explicatifs de la pratique des honoraires conditionnels aux États-Unis d’Amérique. Selon une étude économique réalisée en 2009 à la demande de l’Association américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA), dans les affaires de contrefaçon de brevet dont la valeur se situe entre 1 et 25 millions de dollars, le total des frais de procédure s’élève à plus de 3 millions de dollars (dont environ 60% liés à la divulgation de preuve). Lorsque le montant en cause est supérieur à 25 millions de dollars, les frais de procédure sont à peu près multipliés par deux. Et dans les affaires moins importantes, où le montant en cause est inférieur à 1 million de dollars, le sondage de l’AIPLA indique que les frais de procédure sont parfois supérieurs au montant en cause, la portion exposée jusqu’à la fin de la procédure de divulgation de preuve correspondant, là encore, approximativement à 60% du total.

En défense des conventions d’honoraires conditionnels

Eu égard à l’escalade des coûts des procédures de brevet, les conventions d’honoraires conditionnels peuvent être vues comme améliorant l’accès des “petits” au système judiciaire – on pense aux petits inventeurs et à ceux qui n’auraient pas autrement les moyens de défendre leurs droits de propriété intellectuelle face à des entreprises disposant de ressources plus importantes.

Mais comme pour d’autres types de litiges commerciaux complexes, les conventions d’honoraires de résultat relatives à des contentieux de brevet ne sont pas l’apanage exclusif des petits inventeurs et des particuliers. Elles peuvent être tout aussi attrayantes pour les justiciables plus importants et plus fortunés qui cherchent à maîtriser leur frais de procédure – leur effet de répartition des risques attachés aux contentieux de brevet est le même pour tous les clients, les petits comme les gros. Les avocats dont les honoraires sont fondés sur le résultat occupent une position analogue à celle d’un partenaire commercial ou d’un investisseur de capital-risque – un modèle d’investissement qui encourage certainement à examiner les affaires plus attentivement et à limiter les frais de procédure.

À l’opposé, les conventions traditionnelles de facturation horaire signifient que la quasi-totalité des risques du contentieux est assumée par le client. Cela crée évidemment une préoccupation pour les petits inventeurs et autres litigants éventuels disposant de liquidités limitées, à qui le coût élevé des procédures de brevet peut littéralement fermer la porte du système judiciaire. Et si le besoin de diluer les risques du litige n’est pas nécessairement impérieux pour ceux qui disposent de moyens conséquents, il reste que la maîtrise du coût des prestations juridiques est une préoccupation croissante. Selon une enquête menée récemment par l’Association of Corporate Counsel et la revue The American Lawyer, 39% des avocats d’entreprise ont eu recours plus largement à des modes alternatifs de facturation avec les cabinets d’avocats extérieurs au cours de l’année écoulée. Il s’avère en outre que dans presque tous les cas, l’initiative des modifications appliquées à des systèmes de facturation à l’heure est venue des services juridiques des sociétés, et non des cabinets d’avocats externes.

Les honoraires conditionnels rendent-ils le jeu plus équitable?

Selon leurs partisans, les conventions d’honoraires conditionnels protègent les droits des inventeurs et contribuent à rendre équitable le combat avec les grandes entreprises parfois assimilé à celui de “David et Goliath” – sans doute cette analogie est-elle fondée dans le cas des petits inventeurs aux moyens financiers limités qui tentent de faire respecter leurs droits face à des sociétés puissantes. Les conventions soumettant les honoraires aux résultats peuvent en effet égaliser les chances dans de telles situations, ce qui favorise non seulement les intérêts des petits inventeurs, mais aussi ceux du système juridique et, sans doute, de la société au sens large.

 
Un “patent troll” – terme péjoratif désignant des investisseurs institutionnels dont le modèle d’affaires consiste à acquérir des portefeuilles de brevets, non pas pour développer des produits et services commercialisables, mais dans l’unique but de faire valoir ces brevets devant les tribunaux. (Illustration: Bob MacNeil)

En dehors de cette situation, cependant, il est douteux que les honoraires conditionnels soient nécessaires pour égaliser les chances dans les contentieux de brevet américains, et on peut même se demander si la pratique des conventions d’honoraires de résultat ne peut pas, dans certaines situations, produire l’effet inverse. Les actions en contrefaçon de brevet sont de plus en plus souvent financées par des investisseurs institutionnels non traditionnels, dont le modèle d’affaires consiste à acquérir des portefeuilles de brevets, non pas pour développer des produits et services commercialisables, mais dans l’unique but de faire valoir ces brevets devant les tribunaux³. Les “patent trolls” (littéralement trolls des brevets) – terme péjoratif désignant les entités qui acquièrent des titres de propriété intellectuelle à cette fin – sont un bon exemple. Les conventions d’honoraires conditionnels favorisent la pratique de ce système, car elles permettent aux investisseurs institutionnels de répartir, en fait, le risque financier lié aux litiges en matière de brevet, en établissant des partenariats avec leurs avocats.

L’idée qu’un requérant aisé, titulaire d’un brevet et ayant réparti les risques de son investissement grâce à une convention d’honoraires conditionnels, cherche simplement à uniformiser les règles du jeu est difficile à accepter pour certains. Bon nombre d’entreprises attaquées en violation de brevet sont en bonne situation financière, mais les sociétés défenderesses ne sont pas toutes de grandes entreprises puissantes, et vu le coût élevé des litiges de brevet, certains diront que les conventions d’honoraires conditionnels donnent plutôt l’avantage aux demandeurs. Pour des raisons évidentes, les défendeurs ne peuvent pas utiliser une convention d’honoraires de résultat comme moyen d’égaliser leurs chances, et un défendeur qui ne dispose pas des mêmes moyens de répartition de risque que son adversaire et qui est autrement incapable de supporter les coûts élevés d’une procédure de brevet peut se retrouver dans une situation nettement désavantageuse, indépendamment de la solidité (ou non) des revendications de brevet avancées à son encontre.

Réexamens de brevets et options en matière d’honoraires

Même si la preuve est largement anecdotique, il semble difficile de ne pas conclure que les honoraires conditionnels ont modifié le paysage des litiges relatifs aux brevets. Qu’il existe ou non une corrélation entre le nombre croissant des conventions d’honoraires conditionnels et l’escalade constante du coût des poursuites judiciaires en matière de brevets, il ne fait aucun doute que les défendeurs cherchent de plus à plus à maîtriser les frais considérables qu’ils doivent exposer pour défendre leurs intérêts en matière de brevet.

Pour limiter le coût élevé des procédures de brevet, de nombreuses entreprises cherchent des formules pour remplacer le système traditionnel du taux horaire. Il en existe un certain nombre, notamment les forfaits, les honoraires conditionnels ou les conventions d’honoraires de résultat inverse. Ces dernières peuvent être difficiles à mettre en œuvre, car elles supposent que le client et le cabinet d’avocats soient d’accord sur un montant représentant ce que le client s’attend à débourser, les honoraires étant ensuite calculés en pourcentage de la différence entre ce montant et celui – inférieur – de la transaction ou de la condamnation que l’avocat aura su négocier. Certaines études semblent indiquer que les défendeurs ne sont pas portés à préférer les conventions d’honoraires conditionnels aux forfaits ou à la facturation horaire, parce qu’ils envisagent le contentieux comme un pari perdu d’avance⁴. Les demandeurs utilisant le système des honoraires conditionnels ne paient leur avocat que s’ils gagnent, et il s’agit alors seulement d’un pourcentage d’un montant reçu par suite d’une transaction ou d’un jugement. Le défendeur qui choisit un système de facturation autre que le traditionnel taux horaire peut réussir à diminuer globalement ses frais de procédure, mais contrairement au demandeur ayant fait le choix des honoraires conditionnels, il ne peut pas prélever ses frais d’avocat sur l’argent d’une transaction ou d’un jugement. Même si le défendeur domine le procès, le meilleur résultat est toujours une perte nette pour lui.

Au-delà des diverses formules de facturation d’honoraires, un nombre croissant de défendeurs dans des procès en contrefaçon de brevet conteste la validité du brevet en cause par un recours administratif ex parte ou inter partes en réexamen devant l’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique (USPTO), sur la base de l’état antérieur de la technique⁵. Les tribunaux fédéraux américains ont le pouvoir de suspendre les procédures de brevet en attendant l’achèvement du réexamen. Le nombre des demandes de réexamen de brevets introduites par des tiers connaît une nette augmentation depuis 2003, et le nombre de procès en contrefaçon de brevet impliquant en parallèle un réexamen par l’USPTO est considérable et en hausse.

L’un des principaux avantages qu’il y a à contester la validité d’un brevet en demandant un réexamen par l’USPTO est que les frais administratifs sont nettement plus faibles que si on le fait dans le cadre d’un contentieux de brevet. Avec la possibilité qui s’y ajoute d’obtenir une suspension d’instance, l’utilisation stratégique du réexamen a modifié le paysage des litiges relatifs aux brevets de manière aussi significative que les conventions d’honoraires conditionnels. En fait, il semble exister une forte corrélation dans le temps entre l’utilisation des conventions d’honoraires conditionnels, l’apparition des “trolls de brevet” et l’augmentation importante des demandes de tiers pour des réexamens ex parte et inter partes devant l’USPTO.

Conclusion

L’émergence des conventions d’honoraires de résultat comme moyen efficace de répartition du risque a sensiblement modifié le contexte des litiges en matière de brevets, eu égard en particulier à l’éclosion des fameux “patent trolls”. Le doute persiste quant à savoir si les honoraires conditionnels sont directement responsables de l’explosion des contentieux de brevet; les statistiques procédurales des tribunaux d’instance américains indiquent que le nombre des procès en matière de brevets n’a pas changé considérablement, en pourcentage du nombre total de brevets, au cours des deux dernières décennies. Et si les honoraires conditionnels favorisent les revendications spéculatives et fantaisistes, l’utilisation stratégique du réexamen des brevets par les défendeurs et l’emploi de méthodes de réduction des coûts pourraient bien permettre d’égaliser les chances, et finalement de faire reculer ces abus apparents.

Des projets de réforme du droit des brevets ont été déposés devant la Chambre des représentants ou le Sénat des États-Unis d’Amérique au cours de chacune des trois dernières années. La promulgation de la loi réformant le droit des brevets est probable – peut-être inévitable – mais il est peu vraisemblable qu’elle réduise substantiellement ou immédiatement le coût des litiges en matière de brevet ou qu’elle limite l’usage des conventions d’honoraires conditionnels dans ces litiges. En attendant, le débat se poursuit.

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1 Paul M. Janicke, Law Center de l’université de Houston, et Lilan Ren, université de Houston, “Who Wins Patent Infringement Cases?”, American Intellectual Property Law Association Quarterly Journal, vol. 34, p. 1, 2006
2 Voir par exemple Economic Analysis of the Law 615 (7th ed. 2007), Richard A. Posner.
3 Voir Nathan Vardi, Patent Payday, FORBES.COM (12 février 2008).
4 Voir Eyal Zamir & Ilana Ritov, Neither Saints Nor Devils : A Behavioral Analysis of Attorneys’ Contingent Fees 50-57.
5 Voir 35 USC, 301 et seq. (réexamen ex parte) & 35 USC, 311 et seq. (réexamen inter partes).