Quelle place pour le droit coutumier dans la protection des savoirs traditionnels?

Les savoirs traditionnels sont l’une des pierres angulaires de la culture, de l’existence et des droits des peuples autochtones et des communautés locales. Ces dernières ont toujours fait valoir qu’un régime juridique de protection de leurs savoirs devait obligatoirement être fondé sur leurs lois et pratiques coutumières, ce qui soulève un certain nombre de questions auxquelles il est difficile de répondre, par exemple : le droit coutumier et les systèmes juridiques nationaux peuvent-ils coexister? En cas de conflit des deux systèmes, lequel prévaut? Dans cet article, Patricia Adjei, bénéficiaire d’une bourse de l’OMPI en droit de la propriété intellectuelle des peuples autochtones, examine, en se basant sur son expérience personnelle, les difficultés et opportunités liées à l’obtention d’une reconnaissance et d’un respect réels du droit coutumier dans la réglementation de l’usage de la protection des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles.

Les milieux internationaux s’accordent de plus en plus à dire que le droit coutumier doit recevoir “la reconnaissance ou la considération qui lui sont dues”. La législation internationale en matière de droits de l’homme appelle par exemple les États à “dûment reconnaître, considérer et respecter le droit coutumier dans l’élaboration des lois et politiques ayant une incidence sur les droits des peuples autochtones sur leurs terres, territoires et ressources” et à protéger leurs droits en matière de savoirs traditionnels et de propriété intellectuelle. La question est également présente dans les “négociations fondées sur un texte” du Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore de l’OMPI et dans le projet de protocole à la Convention sur la diversité biologique. On ne sait pas encore très bien, toutefois, ce que tout cela signifie en pratique.

Qu’est-ce que le droit coutumier?

Ce terme désigne l’ensemble des lois, pratiques et coutumes des communautés autochtones et locales qui tiennent une place centrale dans le mode de vie de ces dernières et en font partie intégrante. Les règles coutumières sont ancrées dans la culture et les valeurs communautaires ou sociales; ce sont elles qui fixent les normes de comportement, et elles sont activement appliquées par les membres des communautés.

Les lois et pratiques coutumières constituent un paysage riche et extrêmement diversifié, dans la mesure où elles sont toutes propres aux cultures dans lesquelles elles se sont développées. Elles présentent certes des similitudes qui permettent de mettre en avant des principes communs, mais étant donné qu’elles sont souvent très distinctives, elles se prêtent difficilement à une approche “universelle”.

Régler les difficultés

Le droit coutumier est généralement de nature globaliste, et se situe souvent aux côtés des droits de l’homme, du droit foncier et du droit de la propriété intellectuelle en ce qui concerne la protection des savoirs traditionnels. Relier les règles coutumières et les lois nationales constitue pour de nombreux praticiens tels que les anthropologues, les juristes et les environnementalistes travaillant dans le domaine des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles une tâche souvent déroutante et toujours stimulante.

La rencontre du droit coutumier et des systèmes législatifs nationaux soulève une foule de questions. Par exemple, comment fonctionne l’articulation des deux et comment le droit coutumier s’applique-t-il en ce qui concerne les tiers? Comment seront régies les règles en matière d’établissement de preuve et de preuve de coutume? Quelle est la marche à suivre pour son interprétation? Dans quelle mesure peut-on trouver dans le droit coutumier des remèdes efficaces aux atteintes à des droits portant sur des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles? Quel rôle joue le droit coutumier dans les juridictions internationales et les procédures de règlement extrajudiciaire des litiges et comment y est-il traité?

Si la recherche d’un mode de jonction adéquat entre le droit coutumier et les systèmes de droit nationaux n’est pas une mince tâche, la possibilité de coexistence harmonieuse de ces deux systèmes distinctifs est désormais largement reconnue. Un tel pluralisme juridique, dans lequel des systèmes de droit différents opèrent simultanément, nécessite toutefois une bonne dose de créativité de la part des gouvernements nationaux, qui ont à adapter les lois existantes ainsi qu’à rédiger une législation nouvelle et à la mettre en œuvre.

L’intégration du droit coutumier dans un cadre juridique national peut donner lieu à certains problèmes, par exemple lorsqu’un tribunal est confronté à une situation dans laquelle les règles du droit d’auteur contredisent des principes de propriété existant en droit coutumier.

Certains commentateurs ont proposé de résoudre ces difficultés en procédant au recensement et à la codification des normes et principes du droit coutumier, afin de constituer une base pour l’élaboration de mécanismes juridiques sui generis réalisant la fusion du droit coutumier et des systèmes juridiques nationaux en vigueur. L’étendue de la reconnaissance du droit coutumier par ces systèmes dépendra toutefois largement de la volonté politique des gouvernements concernés. Le bien-fondé de cette manière de procéder est actuellement à l’étude au sein de l’IGC.

Pour assurer d’une manière efficace le respect et la reconnaissance du droit coutumier, il est essentiel que les responsables politiques et les législateurs comprennent comment surmonter les obstacles pratiques et juridiques posés par l’interaction du droit coutumier avec les systèmes juridiques existants, tant dans les pays de résidence des dépositaires des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles que dans les pays où ces derniers sont recensés, conservés et utilisés.

Systèmes juridiques parallèles

Donny Woolagoodja, artiste senior, président
du Mowanjum Artists Spirit de la Wandjina
Aboriginal Corporation, pose avec
Andrew Leslie de Viscopy, un organisme sans
but lucratif de gestion des droits dans le domaine
des arts visuels. Derrière eux, une représentation
du dieu Wandjina de la communauté Mowanjum.

Les savoirs traditionnels et les expressions culturelles traditionnelles sont élaborés, entretenus et utilisés au sein de communautés autochtones. Un grand nombre de ces communautés observent leurs règles coutumières indépendamment de l’existence ou non d’un régime de protection dans leurs systèmes juridiques nationaux.

En Australie, de nombreuses communautés autochtones suivent à la fois leur droit coutumier, la législation fédérale et les lois de leur État, comme par exemple dans les îles du détroit de Torres, à l’extrémité septentrionale du Queensland. Les autochtones de ces îles observent un certain nombre de règles coutumières rigoureuses en ce qui concerne la protection de leurs histoires et de leur musique. Toute personne étrangère à la communauté qui souhaite utiliser un chant ou une danse doit consulter au préalable les anciens de l’île concernée afin d’obtenir une autorisation à cet effet. Ces lois sont connues par la plupart des communautés, et sont transmises sous forme écrite ou orale de génération en génération.

Bien que le droit coutumier fonctionne en parallèle avec le système australien de common law, c’est ce dernier qui prévaut en cas de conflit de lois. Les régimes de common law ne reconnaissant pas encore les règles coutumières, il est impossible pour les autochtones des îles d’y avoir recours à l’encontre des tiers pour défendre leurs droits. La situation est la même avec les législations nationales de nombreux pays.

La reconnaissance du droit coutumier dans le système de common law pourrait ouvrir la voie à une protection plus efficace des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles. Cette perspective est attrayante pour les communautés autochtones, mais elle constitue aussi un défi, car elle signifie pour les États qu’ils devraient reconnaître les règles coutumières à l’intérieur des communautés, mais aussi les appliquer éventuellement à des tiers ne faisant pas partie de ces communautés.

Reconnaissance croissante

Si la prise en compte du droit coutumier dans la protection des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles est reconnue de plus en plus largement comme une nécessité, on ne sait pas encore très bien comment elle se traduira concrètement. Il reviendra aux gouvernements nationaux de décider de l’étendue des changements à apporter à leurs systèmes législatifs aux fins de l’intégration des règles coutumières.

Les voies juridictionnelles dont disposent les communautés autochtones pour faire corriger des situations contraires à leurs pratiques coutumières sont rares, voire inexistantes. Certaines communautés ont recours à des protocoles et à des contrats pour tenter de protéger leurs intérêts. Ces arrangements librement consentis favorisent un plus grand respect des communautés autochtones en encourageant les tiers à consulter ces dernières au sujet des incidences de leurs règles coutumières en matière d’exploitation de leurs savoirs traditionnels et expressions culturelles traditionnelles.

Les arts autochtones australiens poussent la reconnaissance

En Australie, le secteur des arts autochtones procède de cette manière pour favoriser le respect et l’acceptation des règles coutumières dans les transactions avec les communautés autochtones portant sur des savoirs traditionnels ou des expressions culturelles traditionnelles. Il a par exemple élaboré un protocole relatif à la musique1 encourageant toute personne qui souhaite, par exemple, utiliser un extrait d’un chant appartenant à une communauté autochtone à obtenir le consentement de celle-ci et à faire mention de ses droits. Elle peut même prévoir le partage des redevances de droit d’auteur avec la communauté en question.

Certains organismes australiens se consacrant aux arts tels que l’Arts Law Centre of Australia ou des chaînes de télévision dont notamment National Indigenous TV et Special Broadcasting Service (SBS) utilisent aussi des contrats et des protocoles pour assurer la protection des savoirs traditionnels et favoriser le respect du droit coutumier.

Défis de taille pour les groupes linguistiques Mowanjum

Le recours aux contrats et au protocole contribue peut-être à faire reconnaître les règles coutumières des communautés autochtones, mais il n’empêche pas l’utilisation abusive de leurs expressions culturelles ou de leurs savoirs traditionnels par des tiers. L’utilisation non autorisée, dans la région de Sydney (Australie), de la divinité Wandjina par un artiste non autochtone constitue à cet égard un bon exemple des défis auxquels sont confrontées les communautés autochtones.

Le Wandjina est l’esprit créateur des trois groupes linguistiques Mowanjum, qui vivent dans le Derby, dans l’ouest australien. En vertu de leurs lois, ces groupes sont les seuls, parmi les peuples aborigènes d’Australie, à avoir le droit de peindre et d’utiliser cette divinité.

Cela n’a toutefois pas empêché un artiste non indigène de l’est de l’Australie de créer une immense sculpture à l’image du dieu Wandjina. Bien que cet acte soit profondément affligeant pour la communauté Mowanjum, il n’a rien d’illicite aux yeux de la common law.

La loi australienne sur le droit d’auteur permet la reproduction des symboles ou personnages autochtones, y compris par des personnes qui ne sont pas autochtones. En common law, l’acte de l’artiste non autochtone ne serait sanctionnable que s’il constituait une copie substantielle d’une œuvre d’art préexistante, protégée par le droit d’auteur. En l’absence de reconnaissance des règles coutumières Mowanjum, qui interdisent toute utilisation de son dieu de la création par des étrangers, la communauté ne dispose d’aucun moyen pour défendre ses intérêts.

Actuellement, les savoirs traditionnels et les expressions culturelles traditionnelles ne sont protégés que s’ils remplissent les conditions énoncées dans les lois sur la propriété intellectuelle. Les incidents comme celui qui touche la communauté Mowanjum montrent bien que la mise en place d’un cadre juridique international assurant le respect et la reconnaissance du droit coutumier afin d’éviter ce type d’utilisation abusive constitue une nécessité pressante.

Privilégier l’avenir

Apprendre à connaître une autre culture et à apprécier ses coutumes ainsi que les raisonnements qui sous-tendent ses lois peut représenter une tâche considérable. Il est particulièrement difficile pour des praticiens formés et habitués à des systèmes juridiques codifiés de rester neutres lorsqu’ils tentent de comprendre des règles coutumières et de les intégrer à ces systèmes. Une telle approche objective constitue pourtant le premier pas indispensable de la démarche qui permettra de déterminer la bonne manière d’utiliser les règles coutumières pour protéger et entretenir les savoirs traditionnels et les expressions culturelles traditionnelles dans les communautés. Cela est d’autant plus important que ces savoirs et expressions culturelles sont de plus en plus reconnus comme des moyens importants dans l’élaboration et la mise en œuvre des politiques de développement durable.

Toutes les communautés sont régies par des lois différentes, mais ces dernières présentent des similitudes dont il est possible de tirer des principes communs autour desquels pourraient être élaborées des pratiques juridiques. Il est clair que les écueils seront nombreux et que le débat continuera à faire rage, mais il est au moins largement reconnu qu’il est nécessaire de rechercher de solutions efficaces pour protéger les intérêts des communautés autochtones et éviter l’utilisation et l’appropriation abusives de leurs savoirs traditionnels et de leurs expressions culturelles traditionnelles.

____________________
1 Protocole du Conseil australien pour les arts : “Music : Protocols for producing Indigenous Australian music”.