Les atteintes à la propriété intellectuelle en ligne : la face cachée du numérique

M. Jochen M. Schaefer, avocat et conseiller juridique de la Fédération mondiale de l’industrie des articles de sport, se penche sur les mesures que doivent prendre les entreprises pour défendre leurs marques en ligne.

Selon les estimations récentes de grands moteurs de recherche comme Google et Yahoo, en l’espace de huit ans à peine, la progression de l’Internet a été multipliée par 1000, le nombre de pages Web passant de quelque 29 millions en 1998 à près de 25 milliards en 2006. En février 2011, le nombre de sites Web répertoriés atteignait au total 13,86 milliards1.

L’Internet a créé de formidables opportunités pour les sociétés en termes de communication de leur message de marque. Pour autant, sa portée mondiale, son ouverture, sa polyvalence et le fait qu’il soit en grande partie non réglementé sont autant d’éléments qui ont créé un terreau fertile pour les atteintes aux marques et tout ce que cela comporte.

Les atteintes aux marques en ligne dans leur acception la plus large2 couvrent des activités “classiques”, comme la vente de produits de contrefaçon sur ou par le biais de l’Internet, ainsi que toute une série de pratiques comme le référencement3, l’envoi de messages électroniques non sollicités, l’hameçonnage4 ou le cybersquattage5. Toutes ces activités constituent ce que d’aucuns qualifient de face cachée de l’univers du numérique.

Avec un chiffre d’affaires estimé à USD133 milliards en 2009⁶, c’est sur Internet que le commerce des contrefaçons connaît l’essor le plus rapide. Les sociétés ne peuvent pas se contenter des recours judiciaires traditionnels pour lutter contre l’utilisation abusive des marques sur le Web. Il est impératif de mettre en place une stratégie proactive, à multiples facettes, de protection des marques, en complément des systèmes de protection juridique en vigueur.

Une stratégie globale de protection des marques – reposant sur des “mécanismes de détection, de prévention et d’intervention”7 multiples et complémentaires – offre un moyen efficace de s’adapter aux défis posés par l’environnement numérique. Selon MarkMonitor®, chef de file mondial dans le domaine de la protection des marques “l’approche globale souhaitée en matière de protection des marques nécessite d’étudier tous les moyens, toutes les tactiques que les contrevenants pourraient mettre à profit, y compris hors connexion.” Elle requiert également de “dépasser les clivages entre organisations pour parvenir à la synergie nécessaire pour protéger efficacement une marque”8.

Protéger les marques dans le cadre d’une stratégie proactive à multiples facettes peut permettre aux sociétés de triompher en partie des limites de l’approche juridique traditionnelle. Le droit des marques, à l’instar d’autres domaines de la propriété intellectuelle, est régi par le principe de la territorialité. Dans l’environnement en ligne cependant, où il est assez facile de préserver son anonymat en utilisant par exemple des serveurs ou des fournisseurs de services Internet “offshore”, les auteurs des atteintes peuvent échapper à toute action en justice engagée par les tribunaux ou les instances administratives des pays dans lesquels ils sont virtuellement présents et où ils génèrent des bénéfices.

Poursuivre efficacement les auteurs d’atteintes aux droits de propriété intellectuelle sur Internet dans le cadre d’une approche juridique traditionnelle présente des difficultés aggravées par une absence d’uniformité au niveau du paysage juridique. Bien que les lois et dispositions réglementaires régissant les droits de propriété intellectuelle et leur application présentent une certaine harmonie, elles ne sont pas homogènes. Compte tenu de lois et de pratiques distinctes d’une juridiction à l’autre, il est difficile de se frayer un chemin dans le paysage juridique, ce qui alimente l’insécurité juridique en termes de résultats. Dans ce contexte, certains auteurs de commentaires ont assimilé le droit à un canard boiteux à la traîne face au dynamisme des évolutions techniques et commerciales du monde réel.

Tout n’est pas perdu pour autant. Il existe un éventail de plus en plus large de techniques et de services spécialisés dans la surveillance des marques en complément de la protection des marques en ligne. Les sociétés qui ont fait appel à ces techniques dans le cadre d’une stratégie de marque globale qui ne reposait pas uniquement sur des instruments juridiques ont obtenu des résultats positifs en termes de diminution du nombre des atteintes et de protection de la valeur de la marque.

De manière générale, la “marque” d’une société constitue son principal signe distinctif; il s’agit fréquemment aussi de son actif financier le plus précieux, notamment en cas d’introduction en Bourse9 ou d’opérations de fusions et acquisitions. À l’heure de l’économie fondée sur la connaissance, les actifs incorporels d’une société liés à la propriété intellectuelle représentent quelque 80% de sa valeur commerciale.

Un programme stratégique de protection des marques est donc indispensable pour protéger ce précieux patrimoine. Cette approche peut fournir des informations à l’appui de poursuites judiciaires fructueuses pour atteinte à une marque et offre également d’autres avantages sur le plan commercial. Des systèmes et services automatisés de suivi des marques contribuent par exemple à empêcher l’enregistrement par des tiers de marques se ressemblant à s’y méprendre, voire identiques. Ils peuvent également s’accompagner de mécanismes de surveillance destinés à contrôler l’utilisation de marques par des tiers autorisés tout au long de la chaîne de valeur, du développement du produit jusqu’à son point de vente et/ou de distribution. Ces services peuvent également suivre et contrôler toutes les activités – publicité, marketing, propos négatifs ou diffamatoires dans des clips vidéo, sur des blogues ou d’autres plate‑formes de communication en ligne – qui pourraient avoir une incidence sur la valeur ou l’intégrité de la marque.

Une société n’a pas la possibilité de suivre à elle seule l’utilisation de ses marques dans un univers numérique ultrarapide. Les systèmes et services automatisés de suivi des marques sont des instruments extrêmement utiles pour réunir des informations de veille stratégique et signaler à des auteurs d’atteintes qu’une marque est activement défendue. Pour optimiser les résultats, ces services seront reliés à des marchés en ligne aux volumes élevés, comme eBay®, et à des plate‑formes B2B comme Alibaba®.

En novembre 2009, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a déclaré que “selon les estimations, la part des produits de contrefaçon et de piratage dans le commerce international est passée de 1,85% en 2000 à 1,95% en 2007”, ce qui représente une valeur d’environ USD250 milliards dans le monde10.

Cela dit, le préjudice moral causé au propriétaire d’une marque – à savoir les incidences d’une atteinte en termes d’image de marque et vis‑à‑vis de la confiance du consommateur – est souvent bien supérieur à toute baisse du chiffre d’affaires. Les craintes quant à une perte nette de revenu paraissent dérisoires comparé au préjudice subi en cas d’accident de voiture mortel ou de crash aérien provoqué par des produits de contrefaçon ou en cas de dommages suite à l’achat de médicaments contrefaits sur de fausses pharmacies en ligne. En pareils cas, l’existence même de la marque est menacée car le public, bien qu’à tort, tient le propriétaire de la marque pour responsable. Le fait est qu’une fois que le consommateur se sera laissé duper en achetant un produit contrefait portant le nom d’une marque donnée, il aura tendance à associer toute expérience négative à cette marque.

Les titulaires de droits victimes d’une atteinte à leur marque sur la Toile se heurtent fréquemment à des problèmes particuliers liés à l’obtention d’éléments de preuve. Les sites Web en infraction ne cessent de changer et de se transformer, à l’instar de l’identité des auteurs des atteintes aux droits de propriété intellectuelle en ligne. Pour qu’une société ait une chance de remonter jusqu’aux auteurs de ces atteintes et de les amener à rendre des comptes, elle devra faire appel à des outils informatiques et à un savoir‑faire spécialisés. Des services spécialisés de suivi sur le Web du type de ceux proposés, par exemple, par MarkMonitor®* pourront se révéler indispensables pour déceler les plate‑formes de marchés en ligne où des activités de contrefaçon et de piratage ont lieu. Ces services réunissent les données, comme des copies d’écran ou les protocoles Internet des sites en infraction, dont les autorités judiciaires auront besoin pour lancer des poursuites pour atteinte à une marque.

Options et priorités

Toute société soucieuse de préserver son capital marque sur Internet (et en dehors) ne saurait rester sans rien faire. La première des priorités est de mettre un terme aux atteintes à la marque, et ce dans les meilleurs délais. Pour ce faire, il convient de prendre immédiatement des dispositions pour que le contenu incriminant ne soit plus accessible sur Internet. Cessation et abstention deviennent alors les maîtres‑mots. Les sociétés de contrôle du Web qui s’associent à des fournisseurs d’accès à Internet et de grandes plate‑formes de commerce en ligne peuvent contribuer à détecter et à désactiver les sites contrevenants. Agir au plus vite est essentiel car chaque minute écoulée sur un site en infraction accroît de manière exponentielle le risque de dommages irréversibles pour la marque prise pour cible. L’adoption d’une stratégie proactive à multiples facettes visant à protéger sa marque permet à une société de prendre rapidement des mesures efficaces à l’encontre de l’auteur de l’infraction sur plusieurs fronts. Cette démarche dissuade les contrevenants en puissance et envoie un message fort indiquant aux clients que le propriétaire de la marque s’emploie activement à protéger ses intérêts.

Photo: iStockphoto.com/porcorex

Dans un environnement numérique sans frontières, réclamer des dommages‑intérêts à l’auteur d’une atteinte peut se révéler extrêmement complexe. D’un point de vue purement pragmatique, lorsqu’une marque est en butte aux attaques d’un contrefacteur difficilement identifiable, obtenir un dédommagement est secondaire. Cela dit, recouvrer des dommages‑intérêts (y compris les frais associés à l’obtention d’une ordonnance de cessation et d’abstention) peut constituer une priorité absolue pour des sociétés résolues à se défendre contre les activités déloyales de concurrents sur Internet.

Si les tribunaux et les autorités administratives compétentes jouent un rôle clé pour mettre un terme à l’utilisation illégale de marques en ligne, on ne saurait sous‑estimer la nécessité pour les titulaires de droits de réunir les faits et de conserver les éléments de preuve. Pour que la société ait une chance d’obtenir gain de cause devant les tribunaux, il est capital de mettre l’accent sur le rassemblement de ces informations avant et pendant le procès, notamment dans le cadre d’un référé.

Les auteurs d’atteintes à la propriété intellectuelle sont équipés d’outils et de techniques de pointe. Face à un adversaire aussi redoutable et implacable, il importe que les sociétés trouvent des solutions innovantes pour protéger leurs intérêts. Prévenir est beaucoup plus facile que guérir en cas d’atteinte à une marque, mais en dépit de cette réalité, nombre de sociétés vulnérables aux infractions ou en ayant été victimes sont encore réticentes à procéder aux investissements nécessaires (sur le plan financier et en termes de personnel) pour protéger leur marque.

Dans la pratique, les services juridiques internes répugnent à alourdir des charges de travail déjà conséquentes. Généralement, les compétences de gestion dans ce domaine sont mal définies et réparties dans l’ensemble de la société. Pour bien faire et pour qu’elle porte ses fruits, une stratégie de protection des marques se doit d’être globale, à multiples facettes, gérée par la direction générale, dotée de ressources financières et humaines adéquates et mise en place dans l’ensemble de la société, en étroite collaboration avec des conseillers externes.

Il existe des outils techniques évolués et des prestataires de services spécialisés qui peuvent être des alliés précieux pour lutter contre ces problèmes et aider à gérer les risques de manière professionnelle, rentable et efficace.

Quiconque a eu maille à partir avec des auteurs d’atteintes à la propriété intellectuelle sur Internet voudrait que l’univers du numérique soit régi par un ensemble de lois adaptées applicables à l’international, mais c’est encore un vœu pieux. Pour l’heure, il n’y a pas d’autre choix que de s’accommoder du tissu complexe de règles qui existent dans différentes juridictions et de compléter les approches juridiques traditionnelles par une stratégie efficace de protection de la propriété intellectuelle étayée par la panoplie d’outils et de services de plus en plus complète qui est désormais disponible pour mettre au jour et réduire le nombre d’atteintes à la propriété intellectuelle.

Comme Albert Einstein le disait : “On ne peut pas résoudre un problème avec le même raisonnement qui l’a créé.” Le paysage commercial s’est transformé grâce à l’Internet et pour déjouer les plans des auteurs d’atteintes à la propriété intellectuelle sur les marchés en ligne, il importe que les sociétés adaptent les stratégies de protection de leurs marques en conséquence.

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1  www.worldwidewebsize.com
2  Elles englobent toutes les activités en ligne illégales et le préjudice subi par une société ou une marque bien établie.
3  Art de modifier légèrement des sites web pour être positionné en tête des moteurs de recherche les plus prisés grâce à des mots clés associés aux produits et services d’une société.
4  Activité consistant à tenter de se procurer de manière frauduleuse des informations sensibles comme des noms d’utilisateur, des mots de passe ou des coordonnées de cartes bancaires, en se faisant passer pour une société de commerce électronique digne de confiance.
5  Enregistrement abusif de marques en tant que noms de domaines.
6  Protecting Your Brand Online: The New Marketing Imperative – Livre blanc, Mark Monitor®, juillet 2009
7  Ibid.
8  Ibid.
9  On parle d’introduction en Bourse lorsqu’une société émet pour la première fois des titres et des actions qu’elle propose au public. Les introductions en Bourse sont généralement le fait de jeunes entreprises de petite taille en quête de capitaux pour se développer mais elles peuvent également concerner de grandes sociétés de droit privé cherchant à être cotées en Bourse.
10  www.oecd.org/dataoecd/57/27/44088872.pdf