L’adaptation de la propriété intellectuelle à l’ère numérique selon Ian Hargreaves

En novembre 2010, le Premier ministre britannique, David Cameron, a annoncé la réalisation d’une étude indépendante sur le cadre de propriété intellectuelle du Royaume-Uni. L’objectif était d’établir les mesures à prendre pour que le mécanisme national de propriété intellectuelle soit suffisamment bien conçu pour s’adapter à l’évolution des réalités en la matière et promouvoir la croissance économique et l’innovation à l’ère du numérique. Publiée en mai 2011 sous le titre Digital Opportunity: A Review of Intellectual Property and Growth, l’étude a suscité un très grand intérêt sur la scène internationale. Ian Hargreaves, professeur responsable de l’examen, explique pourquoi.

Lorsqu’il commanda la réalisation d’une étude sur le lien entre le cadre de propriété intellectuelle du Royaume-Uni et la croissance économique et l’innovation, le Premier ministre britannique, David Cameron, déclara qu’il souhaitait s’assurer que la législation nationale en matière de propriété intellectuelle était “adaptée à l’ère de l’Internet”. Il mentionna à cet égard le dispositif relatif au principe d’“usage loyal” susceptible d’être invoqué comme moyen de défense aux États-Unis d’Amérique en cas de plainte pour atteinte au droit d’auteur et expliqua comment des sociétés américaines (à l’image de Google) avait recouru à ce dispositif pour faire prospérer de nouvelles activités sur Internet.

Au Royaume-Uni, cette annonce ne suscita au départ qu’un enthousiasme modéré. Quatre autres études du même type avaient été entreprises au cours des six années précédentes et dans tous les cas, la suite qui leur avait été donnée avait été médiocre.

Un an plus tard, la situation est quelque peu différente. Nous avons achevé l’étude dans les six mois impartis et, en mai 2011, nous la présentons au gouvernement assortie de 10 recommandations. Compte tenu des contraintes de temps, nous nous sommes concentrés sur ce qui nous semblait être les questions les plus urgentes et les plus importantes d’un point de vue stratégique. Forts de l’expérience de précédentes études, nous sommes enclins à formuler une poignée de recommandations fermes de sorte que chacun saisisse la visée stratégique de nos conclusions et évite de se focaliser sur des points de détail.

À l’issue d’une période de réflexion, début août 2011, les ministres souscrivent à la quasi-totalité de nos 10 recommandations. Ils dressent un calendrier législatif pour leur mise en œuvre et prévoient la publication d’un livre blanc au printemps 2012 en vue de légiférer, le cas échéant, au sein du Parlement en place, c’est-à-dire avant 2014.

Plus étonnante encore que cette réponse claire et résolue de la part de la classe politique fut la réaction de la communauté internationale à notre étude. Le Directeur général de l’OMPI, Francis Gurry, nota, le jour de sa publication, que cette étude allait présenter un intérêt international considérable. L’avenir allait lui donner raison puisque l’étude souleva un vif intérêt sur tous les continents, de la Chine au Brésil et des États-Unis d’Amérique à la France, en passant par la République de Corée.

La question se pose alors de savoir pourquoi cette étude a reçu un accueil aussi favorable, voire enthousiaste en certains endroits? Ce n’est certainement pas dû à ma maîtrise des domaines technique ou juridique. J’ai été formé au journalisme et à l’enseignement universitaire, pas au droit de la propriété intellectuelle ni, a fortiori, au domaine plus récent de l’économie de la propriété intellectuelle. Ce point n’a d’ailleurs pas manqué d’éveiller les soupçons de certains des interlocuteurs avec qui je me suis entretenu de ces questions : comment un individu qui n’a pas consacré sa vie à la vie propriété intellectuelle peut-il fournir des conseils éclairés sur la ligne d’action stratégique à suivre dans ce domaine?

C’est là ignorer deux points importants à mes yeux : premièrement, que l’examen mené au Royaume-Uni s’appuyait sur l’expertise de l’Office britannique de la propriété intellectuelle, d’où provenait l’équipe qui m’a aidé à réaliser l’étude et que deuxièmement, cette mission était davantage d’ordre politique avec un petit “p” que d’ordre technique. Le débat sur la législation relative au droit d’auteur et son application s’est révélé particulièrement éprouvant et a abouti à une impasse : elle n’est pas dans l’intérêt du consommateur, des titulaires de droits ou d’autres entreprises, et ne promeut en rien la prospérité économique. Quant au débat plus général sur le droit d’auteur, les brevets et d’autres formes de propriété intellectuelle (en particulier les dessins et modèles industriels), il manque de clairvoyance quant aux enjeux économiques stratégiques.

J’ai eu la surprise de constater que, partout dans le monde, les administrations chargées de la propriété intellectuelle n’ont que très récemment mis sur pied des centres d’expertise en économie. À titre d’exemple, les Offices de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni et des États-Unis d’Amérique ont commencé à recruter leurs premiers économistes professionnels il y a cinq ans à peine. À l’heure ou les économies de plusieurs pays d’Europe, d’Amérique du Nord et de certaines régions d’Asie dépendent de plus en plus d’actifs immatériels, la propriété intellectuelle n’a pas fait l’objet d’une analyse économique suffisamment pointue.

Les 10 recommandations de l’étude visent à donner un nouveau cap aux orientations stratégiques du Royaume-Uni, sans écart brusque ou violent, et à bénéficier aux industries de la création ainsi qu’à la multitude de nouvelles entreprises qui voient le jour avec l’expansion de l’Internet.

Les points les plus controversés ont trait au droit d’auteur. L’étude avait pour point de départ la question de savoir pourquoi les marchés de contenus numériques ne fonctionnaient pas mieux. Pourquoi les consommateurs sont-ils si désorientés ou rétifs au mode de vente qui leur est proposé? Pourquoi les artistes et les créateurs sont-ils aussi nombreux à partager ce même désarroi? Si le cadre juridique est solide (comme certains le prétendent), pourquoi fait-il l’objet d’un contournement aussi important? Comment se fait-il que des chercheurs en médecine et dans d’autres domaines voient désormais l’accès à leurs travaux entravé par des restrictions à la liberté de reproduction applicables aux données et à l’extraction de textes – aujourd’hui un outil de base de la panoplie du chercheur? Pourquoi des donneurs de licence potentiels trouvent-ils le système d’acquisition des droits lent, obscur et trop onéreux? Pourquoi les procédures de règlement des litiges suscitent-elles autant de mécontentement?

À un niveau plus théorique, quelle certitude avons-nous que les incitations inhérentes à la législation sur le droit d’auteur n’entrent pas en contradiction avec l’allongement croissant de la durée de la protection de certains droits? Jusqu’à quel point avons-nous conscience des concessions économiques impliquées? Quel effet aurait un réajustement en la matière?

D’un point de vue technique, est-il possible de concevoir un système du droit d’auteur qui ne ferait l’objet d’une reconstruction constante au fil des avancées technologiques concernant les mécanismes d’octroi et les services? Sommes-nous en mesure de concevoir un cadre juridique résistant à l’épreuve du temps, capable de s’adapter aux progrès techniques et à l’évolution des structures de marché et des modèles commerciaux?

De nombreuses raisons nous poussent à tenter d’apporter une réponse rapide à ces questions. S’agissant de l’étude menée au Royaume-Uni, la principale motivation était de chercher à déterminer si un changement au niveau de notre cadre de propriété intellectuelle favoriserait le développement de l’innovation ainsi qu’un accroissement plus rapide de la productivité, synonyme d’une croissance économique plus forte.

L’idée d’une Bourse numérique des droits

Les idées précises présentées dans l’étude ne seront pas étrangères à quiconque s’intéresse à la propriété intellectuelle. S’agissant du droit d’auteur, j’évoque la possibilité d’une Bourse numérique des droits grâce à laquelle les droits sur les contenus pourraient être librement échangés à la vitesse du numérique sur l’ensemble de marchés mondiaux. Les bases de données numériques qui serviraient de fondement à cette bourse existent déjà en grande partie : il s’agit juste de les rendre compatibles entre elles et d’établir un ensemble de règles simples sur leur mode de fonctionnement de sorte que toutes les parties prenantes aient l’assurance que le système fonctionne de manière équitable et conformément à des protocoles précis. Ce système de Bourse numérique des droits contribuerait à ouvrir davantage les marchés et à les rendre plus accessibles et plus fluides, d’où de meilleurs signaux de marché pour les acheteurs, les vendeurs et les investisseurs. Il entraînerait également une réduction des coûts de transaction, en augmentation constante.

Le concept de Bourse numérique des droits n’est pas nouveau. Il existe déjà de nombreux registres électroniques de droits ainsi que différents mécanismes permettant de mettre en relation acheteurs et vendeurs au moyen de protocoles agréés. L’accord Google Books Agreement, récemment rejeté par la justice américaine 1, en est une illustration. Les travaux de l’OMPI sur la concession de licences de droit d’auteur en Afrique est un autre type d’exemple. En tout état de cause, les marchés cherchent à renforcer l’efficacité des échanges, ce qui se produira quelles que soient les décisions des pouvoirs publics. Il me semble néanmoins qu’il reste encore un créneau étroit aux gouvernements pour définir les conditions de fonctionnement de tels échanges commerciaux, comme ce fut le cas pour les marchés d’actions et d’autres marchés financiers.

En réalité, l’étude repose sur la logique suivante : si on parvient à améliorer le fonctionnement des marchés des contenus numériques, les titulaires de droits se sentiront moins menacés par le monde numérique, ce qui permettra de mettre en adéquation d’autres aspects de la législation sur le droit d’auteur avec les besoins et les attentes des consommateurs (par exemple s’agissant des changements de format des fichiers opérés par des particuliers ou de l’utilisation de morceaux de musique ou de vidéos pour réaliser des parodies).

Vers un droit d’auteur “résistant à l’épreuve du temps”

L’objectif plus ambitieux consistant à assurer la pérennité du droit d’auteur en intégrant une exception fondamentale (dans le contexte de l’Europe) en cas de reproduction à des fins “non expressives” et lorsqu’elle ne met pas en péril les intérêts des titulaires des droits nécessiterait une modification de la Directive de l’UE sur la société de l’information. Il s’agit d’un objectif à plus long terme, néanmoins de grande valeur, qu’il serait possible d’atteindre en adoptant le raisonnement préconisé par l’étude.

Avec l’adoption de ces deux mesures – en faveur de structures de marché plus efficaces et de structures juridiques plus sensées aux yeux des consommateurs – il est bien plus facile d’imaginer des progrès sur un troisième point : le renforcement de l’application des droits sur les contenus numériques. Sans surprise, ce point est la priorité absolue des titulaires de droits. Selon l’étude, seul un processus en trois étapes impliquant des marchés plus efficaces et un plus grand respect des lois permettra de garantir aux titulaires le régime d’application des droits auquel ils aspirent.

Si l’étude consacre davantage de temps au droit d’auteur qu’aux autres aspects de la propriété intellectuelle, c’est parce que c’est dans ce domaine que les problèmes actuels sont les plus inextricables. S’agissant des brevets, nous proposons des solutions pour régler la question du retard accumulé dans le traitement des demandes, traiter du partage des tâches à l’international et répondre au problème croissant du maquis de brevets 2, notamment dans le domaine de la communication numérique, ce qui soulève des questions que les autorités en charge de la réglementation soucieuse des conséquences économiques de leurs décisions devront surveiller de très près. En ce qui concerne les dessins et modèles industriels, il est recommandé dans l’étude de repenser, à partir des principes fondamentaux, l’ensemble confus de droits hétéroclites actuellement en vigueur dans ce domaine important sur le plan économique.

Plus globalement, l’étude plaide en faveur d’une politique relative à la propriété intellectuelle fondée sur une collecte de données plus rigoureuse. Elle recommande au Gouvernement britannique de prescrire officiellement aux autorités nationales en charge de la propriété intellectuelle de se concentrer sur les conséquences économiques de leurs décisions politiques en la matière et de prendre des mesures rapides en cas de problèmes sur les marchés de la propriété intellectuelle justifiant une intervention des autorités en charge de la concurrence. L’étude renferme également des propositions sur l’amélioration de la diffusion de conseil en matière de propriété intellectuelle auprès des petites entreprises, lesquelles jouent un rôle économique crucial en termes d’innovation et d’emploi.

Selon une évaluation de l’incidence économique de l’étude réalisée juste avant sa publication, la mise en œuvre des 10 recommandations préconisées entraînerait une hausse de la croissance économique du Royaume-Uni comprise entre 0,3% et 0,6%.

On comprend aisément que le gouvernement soit enclin à adhérer à cette idée compte tenu des avantages qu’il pourrait tirer d’une série relativement faible d’ajustements techniques au niveau de l’offre de l’économie britannique. Les chiffres avancés en termes d’incidence économique sont en effet plausibles. Nul n’ignore le formidable impact de l’Internet sur notre vie quotidienne, y compris sur le plan économique. Selon les estimations d’études récentes, à l’image de celle menée par McKinsey, près de 6% de la production économique du Royaume-Uni proviennent de l’utilisation de l’Internet. Et la révolution de la communication numérique à l’origine de ces mutations n’est assurément pas prête de s’essouffler, avec encore deux tiers de la population mondiale dépourvue d’un accès direct à Internet.

La mise en place d’un système de propriété intellectuelle plus adapté à l’ère de l’Internet offrirait à l’Europe – où l’économie de la création et du numérique occupe une place de plus en plus importante – des possibilités évidentes d’amélioration de l’innovation, de la productivité et de la croissance. C’est peut-être la principale raison qui explique pourquoi cette étude brève mais pointue des questions de propriété intellectuelle au Royaume-Uni a suscité un intérêt aussi vif dans le monde.

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1 Voir : “Le Règlement amendé de Google Recherche de livres : la décision du juge Chin “.
2 Une série de droits de brevet qui se chevauchent, obligeant ceux qui cherchent à commercialiser une nouvelle technique à obtenir des licences auprès de multiples titulaires.