Les trolls de brevets : amis ou ennemis?

Par Robert L. Stoll, Associé, Drinker Biddle & Reath LLP, Washington (Etats–Unis d’Amérique), et ancien commissaire aux brevets à l’USPTO

Dans la croyance populaire, les trolls étaient des créatures hideuses, qui vivaient sous des ponts, exigeaient de l’argent des voyageurs pour leur faire traverser sans encombre des eaux tumultueuses et menaçaient ceux qui refusaient de payer. Les trolls et leurs semblables hantent les nuits de nos enfants depuis des générations. En 1999, toutefois, leur nom fut repris par un avocat de la société Intel pour décrire des entreprises qui ne fabriquaient rien, mais avaient pour activité d’engager des procédures, à son avis non fondées, pour atteinte à leurs brevets.

Le terme s’est depuis popularisé et il est aujourd’hui largement utilisé à l’égard d’entreprises non productrices appelées NPE (non-practicing entities) ou PAE (patent assertion entities). Le fait que M. Detkin soit devenu par la suite l’un des cofondateurs de la société Intellectual Ventures – souvent perçue comme étant un archétype du troll de brevets moderne – a suscité plus d’un sourire narquois dans la communauté de la propriété intellectuelle. Peut-être la persistance dans l’inconscient collectif de nos peurs d’enfants à l’égard du troll des légendes explique-t-elle en partie pourquoi les médias, nos élus, et même certains chefs d’entreprises qui s’y connaissent, décrient les trolls modernes pour toutes leurs actions. À mon avis, M. Detkin regrette le jour où il a commencé à utiliser ce terme.

La situation examinée dans le présent article est celle des États-Unis d’Amérique, mais les contentieux de brevet impliquant des NPE se sont déjà étendus à d’autres pays. En Europe, l’Allemagne est par exemple un terrain de prédilection pour ces sociétés. Plus tôt cette année, la République de Corée a modifié sa législation afin de protéger les entreprises de technologie locales après que l’une des plus importantes ait été la cible d’actions en justice répétées de la part d’une NPE. La monétisation des brevets étant chose de plus en plus courante à travers le monde, les tribunaux de nombreux autres pays ne devraient pas tarder à être saisis de ce type de litiges.

Qu’est-ce qu’un troll? Selon l’acception la plus courante, ce terme désigne une entreprise qui ne fabrique aucun produit et dont la seule activité consiste à acquérir des brevets dans le but de les opposer à des tiers. Il semble toutefois qu’il existe autant de variantes de cette formulation de base qu’il existe d’entreprises. Que dire des grandes entreprises manufacturières qui ont des divisions spécialisées dans la constitution de portefeuilles de brevets dans le but de les faire valoir contre des tiers? Que dire des entreprises qui transfèrent leur portefeuille de brevets non exploités à des filiales partielles ou à part entière chargées de les opposer ensuite aux tiers? Que dire des entreprises qui rachètent des portefeuilles de brevets à des fins défensives en obligeant du même coup d’autres sociétés à se joindre à elles pour se protéger? Que dire des universités? Elles ne produisent rien. On répondra que les universités ne sont pas concernées parce qu’elles accordent des licences à des entreprises pour fabriquer les produits couverts par leurs brevets. Mais que se passe-t-il si une université vend ses brevets à une NPE avec laquelle elle signe un accord de partage de bénéfices?

Comme on peut le voir, la notion de troll est très difficile à définir. Certains prétendront même que Thomas Edison, l’un des inventeurs les plus prolifiques des États-Unis d’Amérique, était un troll avant la lettre, puisqu’il cherchait à acquérir des licences sur des inventions qu’il n’avait pas l’intention de fabriquer.

Le fait de monétiser des brevets sur le marché peut stimuler l’innovation, la croissance économique et la création d’emplois. Un grand nombre d’inventeurs aiment seulement inventer. Certains ne s’intéressent aucunement à la production, préférant retourner dans leurs laboratoires, en quête de la prochaine grande découverte. Pour les inventeurs, ainsi que pour d’autres sur le marché de la revente, les trolls représentent un acheteur disposé à les payer pour avoir leurs précieux brevets; quelqu’un qui les aidera à récolter les fruits de leurs efforts. Il est largement admis que les brevets sont des objets de propriété et peuvent, comme tout autre objet de propriété, être achetés et vendus librement, dans la mesure où ces transactions sont licites au regard de la législation antitrust.

Avant l’ère des trolls, les possibilités de monétisation étaient limitées pour les petits inventeurs, les créanciers d’entreprises en faillite détenant d’importants portefeuilles de brevets et les entreprises titulaires d’un grand nombre de brevets sur des technologies qu’elles n’avaient plus l’intention d’exploiter. Dans certains cas, les grandes entreprises refusaient d’acheter les droits ou une licence sur ces actifs, misant sur le fait qu’elles pouvaient continuer à les utiliser impunément parce que le coût élevé des procédures empêchait les titulaires de défendre efficacement leurs droits. Plutôt que de se lancer dans une bataille coûteuse et face à des possibilités de revente limitées, certaines entreprises des secteurs des services financiers et des nouvelles technologies peu rompues aux questions de brevet avaient choisi de rendre les armes.

L’exploitation croissante de brevets par des trolls a obligé de nombreuses entreprises puissantes à élaborer de nouvelles stratégies et de nouveaux plans d’affaires. Des comportements abusivement procéduriers ont déstabilisé le monde de l’entreprise, provoquant incertitudes et craintes. Alors que nous avons l’habitude d’applaudir l’innovation, tant dans le domaine scientifique que dans la création de richesse dans le difficile monde des marchés financiers, nombreux sont ceux que le succès grandissant des trolls fait crier à l’injustice.

Quel est le problème? Il y en a plus d’un!

La qualité des brevets sur lesquels sont fondées les actions est de plus en plus souvent déplorée. Les auteurs de ces actions utilisent en effet trop fréquemment des brevets de faible qualité pour soutirer un règlement à l’amiable à de petites entreprises qui n’ont pas les moyens de se défendre devant les tribunaux ou des redevances de licence à de grosses entreprises dont le seul désir est d’éviter une procédure longue et coûteuse.

Les sommes à engager pour une action en nullité de brevet ou pour contester une action en contrefaçon aux États-Unis d’Amérique peuvent mener une petite société à la faillite – de quoi faire frémir le chef d’une entreprise qui est justement en plein démarrage. La panique pousse un grand nombre de ces petites entreprises qui, pour la plupart, n’ont pas de conseil interne en matière de brevets, à accepter des transactions limitant considérablement leur capacité de croissance. Les frais de justice liés à une défense dans ce type d’action peuvent avoir un effet dévastateur.

Partout aux États-Unis d’Amérique, des propriétaires de petites entreprises familiales peu avertis de ces questions reçoivent des lettres de mises en demeure vaguement formulées leur annonçant qu’ils portent atteinte à des droits parce qu’ils utilisent des équipements de bureau aussi courants qu’une machine à photocopier, un scanneur, un système de suivi de livraison ou simplement la communication sans fil. Ces gens sont des consommateurs qui ont acheté le matériel en question d’une manière légitime auprès de fabricants connus. Pourtant, des milliers d’entre eux sont poursuivis par des NPE pour des montants peu importants – les lettres de mise en demeure réclamant aussi peu que 1000 dollars de redevances de licences sont courantes –, dans le cadre d’une stratégie destinée à accumuler suffisamment de moyens pour s’attaquer plus tard à des fabricants plus nantis.

Une entreprise innovante a tout intérêt à savoir à qui elle a à faire et à bien connaître l’environnement dans lequel elle opère. Il est toutefois fréquent que les droits de brevet des demandeurs aient été transférés à des sociétés écrans. Cela a pour effet de masquer la titularité réelle des droits et d’empêcher le preneur d’une licence de savoir si le droit d’exploitation qui lui est conféré couvre bien l’ensemble des brevets du même titulaire s’appliquant au produit qu’il veut fabriquer. En l’absence de cette information, le preneur de licence risque d’être exposé à des attaques répétées de la part d’une même entité mère.

Solutions

L’existence dans le système des brevets des problèmes évoqués ci-dessus est réelle. Ils constituent des obstacles à la poursuite de l’innovation et à la création d’emplois. Mais ce n’est pas une définition plus précise de la notion de troll qui les corrigera. Il y a une raison pour que la Justice soit représentée aux États-Unis d’Amérique les yeux couverts par un bandeau. Cela indique que la justice doit être rendue avec objectivité, quel que soit l’accusé. Ce principe s’applique également lorsqu’il s’agit de juger un comportement de troll. Ce n’est pas l’identité de l’acteur qui a besoin d’être évaluée, mais le caractère de l’action. Nous devons faire en sorte que les actions à caractère “futile” ou “prédatoire” soient sanctionnées, et nous avons besoin d’empêcher les tactiques abusives du type de celles que nous avons pu voir dernièrement, car elles nuisent à notre culture d’innovation.

L'America Invents Act (AIA) de 2011 a marqué un grand pas en avant, en introduisant plusieurs procédures plus rapides et moins coûteuses pour supprimer du système les brevets accordés d’une manière irréfléchie, dont notamment les suivantes :

• révision inter partes, permettant à un tiers de contester un brevet délivré sur la base de l’état de la technique;
• révision après délivrance (post grant review), permettant de contester tout brevet d’un premier inventeur déposant sur la base de tout motif d’invalidité dans les neuf premiers mois suivant sa date de délivrance; et
• procédure du programme transitoire pour les brevets de méthodes d’affaires, mise en place récemment, permettant de contester sur la base de tout motif d’invalidité un brevet de produit ou de service financier non technique.

Ces procédures sont nouvelles et il faudra un certain temps pour évaluer pleinement leurs incidences sur le système des brevets, mais elles constituent un moyen d’action relativement peu coûteux pour contester des brevets qui n’auraient jamais dû être accordés par l’USPTO, et donc de limiter leur utilisation dans des procédures de justice abusives.

La meilleure façon d’éliminer les brevets trop larges et de faible qualité ainsi que de réduire les pratiques abusives est d’empêcher la délivrance de mauvais brevets. Ce ne sont pas les trolls qui décident d’accorder ou non leurs brevets! L’USPTO est un organisme financé par les taxes que payent les déposants pour que leurs demandes soient examinées, et pourtant, il y a des années que le Congrès envoie ailleurs les fonds de l’office. Sans cet argent, l’USPTO est paralysé. Il ne peut pas acheter toutes les bases de données sur l’état de la technique qui sont nécessaires à une recherche efficace sur les éléments du domaine public, il ne peut pas accorder à ses examinateurs le temps qui leur est nécessaire pour examiner correctement les demandes qu’ils reçoivent. Qui plus est, la première victime de ce manque d’argent est la formation. Il en résulte que les examinateurs ne sont pas formés pour évaluer la suffisance de la divulgation et la bonne délimitation des revendications. Cette lacune mène, à son tour, à plus d’incertitude et à un accroissement des contentieux inutiles.

Poussés dans la mauvaise direction par l’attention accordée aux trolls, le Congrès et l’Administration des États-Unis d’Amérique se préoccupent une fois de plus de faire en matière de brevets une réforme dont ils espèrent qu’elle continuera à modérer les pratiques abusives, indépendamment de la définition de l’acteur. La Chambre des représentants des États-Unis d’Amérique a approuvé la réforme des brevets dans un contexte où la polarisation était sans doute à son plus fort, et attend maintenant le vote du Sénat. Un certain nombre des discussions en cours portent sur la question de l’identité des titulaires réels de droits, dont le législateur voudrait faciliter la détermination sans imposer de conditions exagérément contraignantes. D’autres propositions portent sur une sorte de principe du “perdant payeur”, destiné à décourager les poursuites abusives en imposant au perdant le paiement des frais de justice des deux parties. Idéalement, de telles dispositions auront pour effet d’atténuer les normes s’appliquant au remboursement des frais de justice, mais donneront aux tribunaux, qui sont les mieux placés à cet égard, une certaine latitude dans l’évaluation des situations et permettront à la Conférence juridique d’élaborer des règlements.

D’autres parties encore du projet de loi à l’étude auraient pour effet de resserrer les règles s’appliquant à la spécificité des mémoires et de mettre un frein à l’usage abusif de lettres de mise en demeure. Si elles sont correctement formulées, ces mesures pourraient améliorer la transparence du système et contribuer à limiter les pratiques de prédation.

Une disposition abandonnée à juste titre dans le projet de loi approuvé par la Chambre des représentants visait à pérenniser la récente procédure du programme transitoire pour les brevets de méthodes d’affaires et à l’étendre à toute invention mise en œuvre par ordinateur (logiciel). Une telle modification, alors que cette procédure n’est en place que depuis un an environ et compte tenu du nombre de changements importants intervenus ces derniers temps – et qui ne seront vraisemblablement pas les derniers –, pourrait avoir des conséquences particulièrement nuisibles. Qui plus est, une incertitude accrue concernant les nouvelles technologies présentes dans les inventions mises en œuvre par ordinateur compliquera la tâche des petites entreprises à la recherche de financement dans un environnement concurrentiel.

Les législateurs des États-Unis d’Amérique se sont attaqués à certains des problèmes que pose le système des brevets dans sa forme actuelle parce qu’ils y ont été poussés par la crainte des trolls, mais au bout du compte, c’est sur le risque d’abus par n’importe qui, et pas seulement par les trolls, qu’ils devront faire porter toute leur attention et leur discernement. Un système de brevets plus juste et plus transparent profitera à l’économie des États-Unis d’Amérique, stimulera la création d’emplois et favorisera l’innovation sous la forme d’inventions permettant d’améliorer la condition de l’humanité.