La qualité des brevets : une énigme?

Bruce Berman, directeur général, Brody Berman Associates, New York (États-Unis d’Amérique)

En quoi consiste un bon brevet?  La qualité d’un brevet fait l’objet de nombreuses controverses mais, bien qu’elle soit souvent remise en cause, cette notion reste difficile à définir.

Ce n’est pas tant la qualité d’une invention ou sa valeur marchande que la validité du brevet qui est généralement au cœur du débat.  Qualifier un brevet de “bon” peut faire référence à une ou plusieurs de ses caractéristiques, notamment à sa capacité à être maintenu en cas de contestation, à l’importance de l’invention qu’il empêche des tiers de réaliser, ou à sa valeur relative pour un titulaire donné à un moment donné (en termes de préservation des marges bénéficiaires ou de recettes découlant de la concession de licences directes).

En réalité, il n’y a pas de “bons” ou de “mauvais” brevets mais uniquement des brevets valables ou non valables, ou bien des brevets qui ont été délivrés mais qui ne résistent pas à un examen approfondi.  De multiples raisons expliquent pourquoi des brevets de mauvaise qualité ou peu fiables sont délivrés, par exemple un manque de temps ou d’expérience de la part de l’examinateur ou encore le fait que des déposants irresponsables cherchent à tout prix à obtenir des droits de propriété intellectuelle, qu’ils répondent ou non aux critères nécessaires.  Les brevets valables correspondant à des produits de contrefaçon constituent un sujet à part.  Bien que valables, les brevets de ce type ne sont pas d’une grande utilité.

La délivrance d’un brevet n’est pas toujours gage de sa validité

S’agissant des brevets, la notion de qualité peut varier d’un titulaire à l’autre et d’un contexte à l’autre.

La définition de la qualité d’un brevet donnée par la loi – un droit valable sur une invention qui permet à son titulaire d’engager des poursuites en justice pour empêcher l’auteur présumé d’une atteinte d’utiliser ladite invention – n’est guère utile.  Aujourd’hui, l’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique (USPTO) prévoit un statut intermédiaire pour tout brevet qu’il délivre, à savoir une “présomption de validité”.  Concrètement, il s’agit d’une sorte d’accord provisoire reposant sur un examen qui n’a rien de définitif.  Ainsi, lorsqu’un brevet est contesté, il est souvent nécessaire de saisir la justice pour en établir la validité.  Par conséquent, un brevet apparemment d’excellente qualité au moment de sa délivrance peut en réalité donner lieu à une procédure de longue haleine.

Dans la pratique, dès qu’un brevet est contesté, il est difficile de maintenir la présomption de validité à laquelle il peut prétendre.  Surtout lorsque l’examen vient à porter sur les subtilités de certaines revendications et sur leur interprétation, éléments que les examinateurs de brevet auront rarement traités, faute de temps, d’expérience ou de ressources.

Établir si, après qu’il a été délivré, un brevet est valable ou fait l’objet d’une atteinte est une entreprise coûteuse et laborieuse.  À l’image de l’examen inter partes mis en place par l’USPTO ou de la procédure d’opposition prévue par l’Office européen des brevets, il existe des dispositifs destinés à rendre moins lourde et moins onéreuse l’opération consistant à réfuter la validité d’un brevet.  Pour autant, aucun ne contribue vraiment à améliorer la sécurité.

Les brevets sujets à caution ouvrent-ils la porte à des abus de la part de chasseurs de brevets?

Les entreprises non productrices (ENP) sont des sociétés spécialisées dans la concession de licences de brevet mais qui n’utilisent pas directement les brevets.  Généralement, elles ne conçoivent ni ne vendent aucun produit.  Seule la monétisation des brevets les intéresse.  Elles recourent pour ce faire à la concession de licences et aux poursuites en justice, et sont réputées pour faire valoir de mauvais brevets et tirer profit de règlements à l’amiable.  Le plus souvent cependant, elles ont peu à gagner de l’exploitation de brevets de mauvaise qualité.

Les chasseurs de brevets, également appelés “trolls de brevets”, sont loin d’être des personnages imaginaires et ils profitent du coût très élevé des frais de défense pour obtenir de rapides règlements financiers de faibles montants.  De nombreuses ENP s’intéressent néanmoins à des brevets solides, de grande valeur, capables de résister en cas de litige.  En règle générale, celles qui cherchent à obtenir des dommages-intérêts d’un montant substantiel en réclamant des frais de justice de plusieurs millions préfèrent s’en prendre d’emblée à des brevets ayant fait l’objet d’un examen rigoureux.  Pour qu’un brevet réunisse toutes les qualités nécessaires dans leur univers, il ne suffit pas qu’il “colle” exactement à un produit de contrefaçon (c’est-à-dire que ses revendications correspondent en tout point au produit en question) : il doit aussi être valable et le rester tout au long de multiples procédures et recours en justice fort onéreux.

Des mauvais comportements à foison

Par opposition, de nombreuses sociétés en exercice, y compris des sociétés jouissant d’une excellente réputation en matière d’innovation, obtiennent et maintiennent en vigueur des dizaines de milliers de brevets qui seraient jugés non valables au terme d’un examen approfondi.  Pour elles, la quantité prime sur la qualité.  Elles ne font que rarement, voire jamais, valoir leurs droits de brevet, de sorte que si certains brevets, dans le lot, sont d’une validité douteuse, ils passeront pratiquement inaperçus.  Dans la plupart des cas, ce n’est pas la qualité de certains droits particuliers ni même des inventions auxquelles ils sont rattachés qui fait la valeur d’un portefeuille de brevets mais bien sa taille, et la zone d’ombre qu’il crée.  Les brevets de ce type sont généralement utilisés “à titre défensif”, c’est-à-dire non pas pour concéder des licences ou générer des recettes directes mais pour assurer une liberté de conception.

En réalité, dans le domaine de la haute technologie, au moins 90% d’une partie des plus grands portefeuilles sont composés de brevets douteux servant de faire-valoir.  Dans le domaine des logiciels ou des méthodes d’affaires, il est possible que ce chiffre soit bien supérieur encore.  La plupart des titulaires de brevet et des spécialistes de la propriété intellectuelle ont ainsi pleinement conscience qu’il ne suffit pas d’agir de bonne foi pour établir la validité d’un brevet.  Faire respecter un brevet délivré revient à entamer un très long périple.

La validité d’un brevet garantit-elle sa valeur?

Il ne faut pas confondre validité et valeur.  Théoriquement, les brevets susceptibles d’être jugés non valides ne devraient avoir aucune valeur.  Or la plupart du temps, ce n’est pas le cas.  Même lorsqu’un brevet est manifestement de mauvaise qualité, faire établir son caractère non valable et faire cesser ses effets entraîne des frais de procédure élevés.  Il s’ensuit que même un droit conféré à la hâte peut être synonyme d’actif financier pour son titulaire car il lui permet d’empêcher une autre entreprise d’utiliser une invention apparemment protégée par brevet.  Le droit du titulaire à entamer des poursuites fait donc partie de l’intérêt du brevet et, partant, de sa valeur.

A contrario, un brevet parfaitement valable peut n’avoir aucune valeur.  Un brevet d’excellente qualité, bien défendu et délivré en bonne et due forme se rapportant à une création de revenus ou à un chiffre d’affaires faible ou inexistant peut très bien constituer un droit de propriété intellectuelle solide sur le plan juridique, mais cela signifie-t-il pour autant qu’il a de la valeur?  Détenir 100% de rien revient à… ne rien détenir.

Outre sa validité, l’objet du brevet et qui va pouvoir l’exploiter sont deux éléments qui, en règle générale, jouent un rôle essentiel pour établir sa valeur, voire sa qualité.  Bien qu’ils n’aient pas d’effet sur la validité du brevet, l’identité du titulaire, le montant des dommages-intérêts en cas d’atteinte et la difficulté à prouver cette atteinte sont des paramètres difficilement dissociables de la qualité du brevet.

Pour qu’un brevet présente une réelle valeur pour son titulaire, il doit non seulement avoir été délivré par un organisme public mais aussi avoir été mis à l’épreuve, présenter un certain caractère défensif, permettre une liberté de conception ou offrir un intérêt financier.  En somme, il doit être le résultat d’une conjonction de facteurs favorables.  Il doit être déclaré valable et porter sur un ou plusieurs produits à succès commercialisés par une ou plusieurs entreprises solvables.

Aujourd’hui, pour qu’un titulaire de brevet puisse faire valoir ses droits, un dossier solidement défendu et examiné avec rigueur ne suffit pas.  Il doit s’armer de patience, disposer de fonds conséquents et prier pour que son bon droit soit reconnu.  Le plus souvent, les litiges se règlent à l’amiable, non pas du fait du caractère discutable des brevets, mais parce qu’il serait trop onéreux d’en prouver la validité et l’atteinte;  en outre, agir en justice est plus risqué qu’auparavant.  La mise en doute d’une seule revendication suffit pour perdre un procès.

La qualité du brevet : un élément fondamental

La qualité de l’ensemble des brevets joue un rôle crucial.  Elle est au cœur de l’ADN de l’innovation actuelle et future mais aussi de la crédibilité des inventeurs et de leurs inventions, des systèmes de brevets et des titulaires de droits du monde entier.  Elle représente aussi un élément capital aux yeux des investisseurs.

La qualité de l’ensemble des brevets est au cœur de l’ADN de l’innovation actuelle et future.

Entre autres choses, des brevets de mauvaise qualité peuvent entraver la marche des entreprises et les obliger à acquérir des licences au prix fort ou à entamer des poursuites coûteuses.  Ils minent l’intégrité du système des brevets, et celle des organismes et des professionnels sur lesquels il repose.

Trouver une solution pour renforcer la fiabilité des brevets est au cœur des préoccupations.  L’USPTO l’appelle de ses vœux, tout comme les législateurs et le système judiciaire.  Les investisseurs et la plupart des titulaires de droits ne s’y opposeraient pas non plus.  Mais de quoi est-il réellement question?  La qualité des brevets se résume-t-elle à une simple définition binaire qui voudrait qu’un brevet satisfasse ou non à certains critères légaux de brevetabilité?  Ou bien considère-t-on qu’une étude plus complexe s’impose pour établir la qualité d’un brevet, laquelle tiendrait compte d’éléments relatifs au marché, comme le risque et la demande, et des objectifs commerciaux des différents titulaires?

Les titulaires de brevets doivent veiller à ne pas confondre les critères juridiques et les critères commerciaux liés à la qualité des brevets, même s’il est parfois difficile de les dissocier.  Donner une définition plus précise du terme “qualité” permettrait d’établir plus facilement si un brevet est valable et présente de la valeur.  Le flou qui persiste autour de la fiabilité et de la valeur des brevets profite à certains titulaires plus qu’à d’autres et peut nuire à l’innovation.  Nombreux sont ceux qui pensent qu’un bon brevet est un brevet dont il est difficile d’établir ou de préserver la validité et dont on ne peut apporter la preuve qu’il s’applique à leurs produits.

Il convient de poursuivre les recherches sur l’incidence de la qualité des brevets sur les plans juridique et commercial;  parallèlement, il importe d’améliorer le système permettant d’établir plus en amont et plus efficacement si un brevet est valable et présente de la valeur pour un plus large éventail de technologies.  L’incertitude liée aux brevets coûte des milliards aux entreprises et entrave l’innovation et les investissements.

Une plus grande transparence quant à l’identité du véritable titulaire d’un brevet donné et à la façon dont il est exploité serait la bienvenue.  Tout comme le fait d’admettre qu’un grand nombre d’entreprises, en dépit des gigantesques portefeuilles de brevets qu’elles cumulent, ne disposent pas toujours de tous les droits de propriété intellectuelle nécessaires pour commercialiser certains de leurs produits.  Pour obtenir ces droits, elles doivent acquérir des licences auprès de tiers ou acheter des entreprises, ce qui ne doit pas être perçu comme une faiblesse.  En réalité, gérer de manière proactive ses actifs de propriété intellectuelle fait la force d’une entreprise et doit être considéré comme une pratique optimale.  Obtenir des brevets fiables, en interne ou par le biais de transactions, contribue à alimenter l’écosystème en constante évolution de la propriété intellectuelle, à renforcer la certitude de la protection par brevet et, partant, la qualité des inventions.