Savoirs traditionnels : les défis du législateur au niveau international

Par Mme Marisella Ouma, consultante en droit de la propriété intellectuelle, Kenya

Le présent article est inspiré de la déclaration liminaire de Mme Ouma au Séminaire sur la propriété intellectuelle et les savoirs traditionnels qui s’est tenu à Genève (Suisse) en novembre 2016.

Les communautés locales et autochtones utilisent les savoirs traditionnels depuis des siècles.  Ces savoirs s’appliquent à tout, de l’agriculture et de l’entreposage des produits alimentaires à la construction, en passant par la médecine et la préservation des ressources biologiques et environnementales.  Le droit coutumier et les tabous culturels de ces communautés ont permis de préserver ces savoirs au fil du temps et d’en régir l’usage.

Or, du fait de leur utilisation commerciale croissante en dehors de leur contexte traditionnel, ces ressources sont de plus en plus exposées à l’appropriation illicite et à l’utilisation abusive par des tiers.  C’est pourquoi les détenteurs de savoirs traditionnels et de nombreux décideurs au niveau international prônent l’adoption de nouvelles politiques et de nouvelles lois dans ce domaine.

Certains pays, parmi lesquels le Costa Rica, le Kenya, le Pérou et la Zambie ont déjà mis en place des lois qui protègent les savoirs traditionnels.  D’autres se sont plus particulièrement concentrés sur la protection des ressources génétiques.  D’autres encore se sont associés au niveau régional pour protéger les savoirs traditionnels.  Le Protocole de Swakopmund relatif à la protection des savoirs traditionnels et des expressions du folklore, qui a été adopté en 2010 par 19 États membres de l’Organisation régionale africaine de la propriété intellectuelle (ARIPO), en est un exemple.

Ces initiatives sont certes un pas important dans la bonne direction, mais, dans le contexte de la mondialisation, une protection aussi fragmentée n’offre pas aux dépositaires de savoirs traditionnels un degré de protection suffisant.

Raisons pour lesquelles une protection internationale est nécessaire

Les législations nationales et régionales qui protègent les savoirs traditionnels n’ont qu’un impact limité.  Tout d’abord, les textes de loi visés n’ont d’effets juridiques que dans le ou les pays où ils ont été promulgués.  Un des moyens d’étendre la protection qu’ils confèrent est de mettre en place des accords bilatéraux ou multilatéraux entre les pays qui partagent des intérêts communs en matière de protection des savoirs traditionnels et dont la législation nationale est similaire.  Cela étant, peu de pays ont, de fait, mis en place de telles lois.  C’est la raison pour laquelle il est si important qu’un régime international établissant des normes minimales de protection soit adopté et que les pays ratifient et mettent en œuvre ce régime au niveau national.  Ce n’est qu’une fois cette étape franchie, qu’il sera possible d’étendre la protection au-delà des frontières nationales, par exemple, pour promouvoir la réciprocité dans le traitement des savoirs traditionnels.

Les législations nationales et régionales ont un certain nombre d’objectifs en commun.  Elles définissent l’objet de la protection, le bénéficiaire et la façon dont cette protection est mise en œuvre.  Elles s’efforcent souvent a) de faire en sorte que les communautés autochtones et locales restent maîtresses des savoirs traditionnels en question, b) de préserver les savoirs et de les protéger contre toute appropriation ou tout usage illicites par des tiers, et c) de promouvoir un partage équitable des avantages.  La protection conférée s’étend souvent bien au-delà des aspects de la propriété intellectuelle qui touchent aux savoirs traditionnels (par exemple, soumission de l’acquisition de droits de propriété intellectuelle sur des savoirs traditionnels à certaines conditions), englobant tous les aspects relatifs à leur utilisation dans un contexte traditionnel.

L’élaboration d’un accord international regroupant ces objectifs communs permettrait de mieux lutter contre l’utilisation non autorisée des savoirs traditionnels ou l’acquisition de droits de propriété intellectuelle sur ces savoirs par des tiers qui ne peuvent légitimement pas revendiquer de tels droits.  À tout le moins, un accord international mis en œuvre au niveau national permettrait aux dépositaires de savoirs traditionnels de rester maîtres de l’utilisation et de la gestion de ces savoirs et d’être correctement indemnisés.

Négociations internationales

Des discussions sur les dispositions prises pour préserver, promouvoir et protéger les savoirs traditionnels au niveau international ont actuellement lieu dans différentes instances internationales.  À l’OMPI, les négociations relatives aux formes de protection de la propriété intellectuelle se déroulent au sein du Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore depuis 2011 (le comité a commencé ses travaux en 2001, mais a “officiellement” engagé les “négociations” en 2010).  L’OMPI administre de nombreux traités internationaux relatifs à la propriété intellectuelle, mais aucun d’entre eux ne traite spécifiquement de la question des savoirs traditionnels (même si certains confèrent une protection à des domaines analogues tels que ceux des expressions culturelles traditionnelles et de leurs représentations).

Élaborer un régime de propriété intellectuelle à l’échelle internationale pour protéger les savoirs traditionnels n’est pas chose aisée.  Dans de nombreux cas, il n’est pas évident de faire rentrer les savoirs traditionnels, notamment les savoirs sacrés et secrets, dans le moule du système de propriété intellectuelle tel qu’établi.  Par exemple, les savoirs traditionnels accordent davantage de valeur à la pratique établie qu’à l’originalité et sont favorables à la transmission intergénérationnelle des savoirs et à la protection illimitée.  Ces savoirs sont également la propriété de l’ensemble de la communauté et leur usage est régi par le droit coutumier, que celui-ci soit codifié ou non.  Eu égard à la difficulté de concilier les systèmes de droits de propriété intellectuelle établis et ceux relatifs aux savoirs traditionnels, les négociations internationales à l’OMPI sont essentiellement axées sur la mise au point d’un système sur mesure ou sui generis de protection des savoirs traditionnels.

Enseignements tirés du passé

L’histoire de l’élaboration du droit international de la propriété intellectuelle est instructive à divers égards pour les décideurs concernés par ces négociations.

Ainsi, nous constatons que l’évolution économique et technologique peut, dans une large mesure, motiver l’élaboration de nouvelles lois de portée internationale.  De fait, la première loi internationale relative à la propriété intellectuelle, la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle de 1883, a été adoptée à la suite de l’expansion du commerce transfrontière à la fin du XIX^e siècle.  Alors que la révolution industrielle battait son plein, les entreprises étaient de plus en plus à la recherche de nouveaux marchés extérieurs pour écouler leurs produits.  Il s’en est suivi la nécessité de sauvegarder les intérêts des nationaux œuvrant sur les marchés étrangers, et vice versa.  En réponse à cette aspiration, la Convention de Paris (article 2.1)) et la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1886 (article 5.1)) ont institué le principe de traitement national.  Depuis, les principes de réciprocité, de reconnaissance mutuelle et de nation la plus favorisée ont également été adoptés dans le droit international, y compris dans le cadre de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC) (article 4).

Cela étant, le principe de traitement national est peu susceptible de contribuer à la protection des savoirs traditionnels car il n’est applicable que s’il existe une législation nationale en la matière.  Il s’ensuit que les savoirs traditionnels d’une communauté autochtone au Pérou seront protégés au Kenya et vice versa, parce que ces pays ont une législation régissant la protection des savoirs traditionnels.  Par contre, cela ne s’applique pas aux pays qui n’ont pas mis en place une législation visant à protéger ces savoirs traditionnels.

On notera par ailleurs que, bien souvent, les législations internationales s’inspirent de dispositions existant dans les législations nationales.  Ainsi, la Convention de Paris s’est efforcée d’harmoniser les législations nationales en matière de brevets, mais la protection qui en est découlée s’est révélée insuffisante pour les inventeurs opérant en dehors des frontières nationales.  De même, la Convention de Berne s’est inspirée des législations nationales en matière de droit d’auteur pour établir les normes internationales minimales de protection au titre du droit d’auteur.  En revanche, pour ce qui est de la protection des savoirs traditionnels, le nombre restreint de pays disposant de législations nationales en la matière rend l’élaboration d’un cadre international fondé sur les lois nationales existantes d’autant plus difficile.

Tout effort de mise en place d’un régime international doit passer par une définition scrupuleuse des objectifs stratégiques internationaux, notamment pour ce qui est des objets et des personnes qu’il convient de protéger.  Une autre étape importante consiste à recenser clairement les points de convergence des différentes législations nationales.

Il va de soi que l’un des principaux avantages qu’il y a à instituer un cadre juridique international est que ces dispositions établissent des normes minimales acceptables de protection et procurent de ce fait une plus grande sécurité juridique en contribuant à l’harmonisation, dans une certaine mesure, des législations nationales.  Cela facilite la tâche des titulaires de droits, y compris les dépositaires de savoirs traditionnels, en matière de gestion et de commerce de leurs actifs de propriété intellectuelle.

L’histoire montre également que la législation internationale en matière de propriété intellectuelle a évolué au fil du temps, passant d’une politique d’orientation à des dispositions de fond plus détaillées sur les conditions à remplir pour pouvoir prétendre à la protection, l’objet de la protection, les critères de protection, la portée des droits, les exceptions et les limitations, et, plus récemment, les dispositions d’exécution et autres dispositions administratives.  Les traités internationaux devraient, cependant, ne pas être trop prescriptifs sur les conditions de leur mise en œuvre.  Dans la mesure où les normes minimales ont été adoptées, chaque État partie a toute latitude pour décider de la façon dont il donnera effet aux dispositions correspondantes.  Le but principal visé devrait être de faire en sorte d’atteindre les objectifs déclarés.

Objectifs d’un régime international

Des menaces pèsent de plus en plus sur les savoirs traditionnels.  On enregistre une augmentation des actes d’appropriation et d’utilisation de ces savoirs par des tiers qui cherchent à acquérir des droits de propriété intellectuelle sur ces savoirs traditionnels.  On peut, à cet égard, citer l’exemple des savoirs traditionnels associés aux produits comme le neem, le curcuma et le hoodia.  Dans chaque cas, les savoirs détenus par des communautés autochtones ou locales ont été déterminants pour l’usage pharmaceutique de ces plantes qui en a découlé, pourtant, dans chaque cas, cette contribution n’a pas été initialement reconnue ou récompensée.

Compte tenu de ces éléments, les objectifs stratégiques au niveau international pourraient notamment viser la préservation des savoirs traditionnels, le contrôle de leur utilisation commerciale, la protection contre des tiers revendiquant des droits de propriété intellectuelle en rapport avec des savoirs traditionnels, l’accès et le partage des avantages, la rémunération équitable, la facilitation de l’innovation reposant sur les savoirs traditionnels et les dispositions relatives au consentement préalable donné en connaissance de cause.

Avantages d’un système de protection sui generis

Un système de protection sui generis, fondé sur des principes de propriété intellectuelle adaptés, permettrait de tenir compte des particularités des systèmes de savoirs traditionnels et de faire en sorte que les détenteurs de ces savoirs soient en mesure de les gérer et de les exploiter en conformité avec la pratique coutumière.

Ce système constituerait un moyen de protection défensive permettant de faire en sorte que des tiers ne puissent obtenir des droits de propriété intellectuelle sur des savoirs traditionnels.  À titre d’exemple, l’Inde a mis en place une base de données sur les savoirs traditionnels (TKDL) qui a contribué dans une large mesure à réduire le nombre de brevets découlant de ces savoirs qui sont délivrés de manière indue.

Un système de protection sui generis prévoirait également une protection positive des savoirs traditionnels, en donnant les moyens aux communautés de promouvoir leurs savoirs, d’en contrôler l’utilisation et de tirer profit de leur exploitation commerciale.  Plusieurs législations nationales, de même que le Protocole de Swakopmund adopté par l’ARIPO offrent une protection de ce type, mais l’incidence de ces législations est limitée aux pays qui les ont adoptées.

Pour élaborer un système de protection sui generis, les décideurs peuvent s’inspirer des cadres légaux existants.  Par exemple, l’article 8.j) de la Convention sur la diversité biologique (CDB) dispose que chaque État partie, sous réserve des dispositions de sa législation nationale, “respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique”.  La convention aborde également les questions d’accès et de partage des avantages.

De même, le Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation relatif à la Convention sur la diversité biologique porte sur les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques et traite de questions telles que le consentement préalable donné en connaissance de cause, la rémunération équitable et le maintien des lois et des procédures communautaires ainsi que les usages coutumiers et les échanges.

Parallèlement, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (article 31) dispose que les peuples autochtones ont le droit de préserver, de contrôler, de protéger et de développer leurs savoirs traditionnels et leurs ressources génétiques, notamment, ainsi que leur propriété intellectuelle sur ces savoirs.

Ces dispositions constituent un solide fondement sur lequel mettre en place un système efficace de protection.

Les décideurs doivent également prendre en compte la nature et la diversité des systèmes de savoirs traditionnels existants lors de l’élaboration d’un cadre international.

Tout cadre pertinent et efficace doit également tenir compte de la nature transfrontière des savoirs traditionnels, qui sont souvent largement partagés par les communautés d’un pays à l’autre.

Quelques options

Les décideurs ont plusieurs options lorsqu’il s’agit d’élaborer un régime international efficace de protection des savoirs traditionnels.  La protection internationale peut prendre diverses formes.  Elle peut notamment se présenter sous la forme d’un accord international contraignant – tous les pays parties à l’accord seraient liés par ses dispositions – élaboré sur la base des éléments législatifs et stratégiques communs aux niveaux national et régional.  Il importe de souligner qu’un instrument “contraignant” ne lie que les pays qui ont choisi de le ratifier et de le mettre en œuvre.

L’élaboration d’une recommandation commune non contraignante constitue une autre option.  De tels instruments de “droit souple” fournissent des orientations pour la mise en œuvre des législations internationales existantes.  Ainsi, la Recommandation commune concernant les licences de marques vise à harmoniser et à simplifier les formalités d’inscription d’une licence de marques en vertu du Traité sur le droit des marques de 1997.  Pour autant, une recommandation commune ne serait guère efficace pour protéger les savoirs traditionnels, tout d’abord parce qu’elle est non contraignante et ensuite parce qu’elle requiert l’existence préalable d’un cadre juridique international.  En revanche, beaucoup plus de pays pourraient être tentés d’appliquer les dispositions d’un instrument non contraignant et, au fil du temps, celui-ci pourrait acquérir une influence considérable dans la pratique, comme en attestent les recommandations relatives aux marques.  Cet instrument pourrait également constituer une première étape dans l’optique d’une adoption à plus long terme d’un instrument plus “contraignant”.

Une troisième option pourrait être de regrouper les principes de base consacrés dans les traités internationaux traitant des aspects des savoirs traditionnels, tels que la CDB ou le Protocole de Nagoya.  Cependant, ces accords ne visent que certains aspects des savoirs traditionnels (c’est-à-dire ceux en lien avec la biodiversité et les ressources génétiques), à l’exclusion d’autres aspects et ne couvrent pas toutes les questions de propriété intellectuelle.

Idéalement, il faudrait que les négociations internationales actuelles aboutissent à un traité international contraignant, comportant des clauses fondamentales claires reposant sur des objectifs stratégiques bien définis – un traité s’inspirant des législations existantes, tout en offrant suffisamment de souplesse au niveau national et tenant compte tant des caractéristiques que de la diversité des systèmes de savoirs traditionnels.  Il assurerait une protection au-delà des frontières nationales, permettrait d’harmoniser les législations nationales et favoriserait le développement de la coopération internationale.  S’il est suffisamment équilibré et bien pensé, on peut espérer qu’il sera ratifié par tous les pays, étant donné qu’un instrument ne lie que les pays qui l’ont ratifié.

Parvenir à un accord international équilibré sur des questions complexes n’est pas chose aisée, mais l’histoire montre que c’est possible et que cela peut procurer des avantages.  Un accord international visant à protéger les savoirs traditionnels permettrait aux communautés autochtones et locales de contrôler, de gérer, de préserver et d’utiliser leurs actifs fondés sur ces savoirs.  Cela faciliterait aussi l’accès à une mine de savoirs – aujourd’hui presque exclusivement détenus par ces communautés – aux fins de l’innovation et du développement.  Élaborer un cadre international de propriété intellectuelle qui soit équilibré, solide et souple afin de protéger les savoirs traditionnels est dans notre intérêt à tous.

Légende : Le Hoodia gordonia est utilisé depuis des générations par le peuple San du désert du Kalahari en tant que coupe-faim.  Tirant parti de ces savoirs traditionnels (sans le consentement préalable de la communauté San), des chercheurs du Conseil sud-africain de la recherche scientifique et industrielle (CSIR) ont entrepris de développer un médicament contre l’obésité et prévu de la commercialiser.  Il s’en est suivi une bataille juridique qui s’est soldée par un accord révolutionnaire de partage des avantages qui a favorisé le développement économique de la communauté San.