L’affaire du selfie réalisé par un singe peut-elle être source d’enseignements sur le droit d’auteur?

Par Andres Guadamuz, maître de conférences en droit de la propriété intellectuelle, Université du Sussex (Royaume-Uni)

En juillet 2011, le photographe britannique David Slater se rend dans un parc national du Sulawesi du Nord, en Indonésie, pour prendre des photos de la faune locale.  Une fois sur place, à l’affût d’une série de clichés exceptionnels, il décide de suivre un groupe de macaques.  M. Slater explique plus précisément qu’il cherchait à faire un portrait de l’un des macaques à l’aide d’un grand-angle mais que les animaux, manifestement méfiants, ne le laissaient pas s’approcher de trop près.  Il réussit à prendre quelques photos mais n’obtient pas le résultat escompté.  Il entreprend alors de placer son appareil sur un trépied, les singes se montrant intrigués par son matériel, et appuie plusieurs fois sur le déclencheur.  Les premiers clichés ne sont pas satisfaisants.  Il modifie les réglages de son appareil quand un singe s’approche, attiré par le reflet de l’objectif.  L’animal prend alors plusieurs clichés lui-même.

Selon M. Slater, l’une de ces images est stupéfiante : elle saisit de manière extraordinaire la conscience de soi de l’animal et l’expression de bonheur absolu qui s’affiche sur son visage.  Le photographe la voit déjà publiée en une du National Geographic et s’empresse de l’envoyer ainsi que quelques autres à son agent, lequel les diffuse auprès de plusieurs sources d’informations.  Elle finit par être repérée et par faire l’objet d’un reportage dans le Daily Mail.  Rapidement, elle devient célèbre dans le monde entier.

La querelle avec Wikipédia et d’autres

Cependant, le succès remporté par les photos ne va pas sans créer des remous.  Ainsi, en 2014, un différend éclate entre M. Slater et Wikipédia après que l’encyclopédie en ligne eut publié l’image sur Internet en indiquant qu’elle appartient au domaine public, les singes ne pouvant être titulaires d’un droit d’auteur.

Lorsque M. Slater essaye de faire retirer l’image, Wikipédia ne fléchit pas, à telle enseigne que le selfie du macaque apparaît toujours sur son site accompagné de la mention “domaine public”.

Par la suite, en septembre 2015, l’organisation militante Pour une éthique dans le traitement des animaux (PETA) intente un procès à M. Slater devant un tribunal californien au nom du singe (baptisé Naruto pour l’occasion).  L’objectif est de faire valoir le droit d’auteur de l’animal sur l’image au motif que le selfie “est le fruit d’une série d’actions délibérées et intentionnelles de la part de Naruto, sans l’aide de M. Slater, lesquelles ont abouti à la création d’œuvres originales dont la paternité revient non pas à M. Slater mais à Naruto”.

En janvier 2016, le juge de première instance déboute PETA au motif que même si Naruto avait pris les photos “de manière indépendante et en en toute autonomie”, il était impossible de donner suite au procès sachant que les animaux n’ont pas qualité pour agir en justice et ne peuvent donc pas engager des poursuites pour atteinte au droit d’auteur.

Chose étonnante, PETA fait appel de cette décision devant la Cour d’appel des États-Unis d’Amérique pour le neuvième circuit, et toutes les personnes qui suivent l’affaire assistent au triste spectacle de juges et d’avocats en train de faire des blagues sur les singes et de se demander si PETA a bien retrouvé le bon macaque.

De manière quelque peu décevante, l’histoire tourne court avec la conclusion d’un accord à l’amiable entre les parties.  Bien que l’on ignore les modalités précises de cet arrangement, les avocats de PETA déclarent qu’aux termes de l’accord, le photographe s’engage à verser 25% de toutes les futures recettes tirées des images à la réserve de singes qui abrite Naruto.

En toute logique, l’affaire du selfie réalisé par le singe aurait donc dû en rester là.  Or, dans un récent entretien, M. Slater a laissé entendre qu’il envisageait de poursuivre Wikipédia en justice pour atteinte au droit d’auteur.  Dès lors, la question se pose de savoir où ce procès pourrait avoir lieu.

Compétence

L’affaire Naruto a eu pour cadre un tribunal de Californie car M. Slater avait publié un livre intitulé Wildlife Personalities à l’aide du service d’auto-édition Blurb, une société du Delaware qui expédie ses publications depuis un entrepôt de San Francisco.  Les plaignants (en l’occurrence PETA) ont soutenu qu’il s’agissait d’un élément suffisant pour leur donner qualité à agir aux États-Unis d’Amérique.  Néanmoins, M. Slater étant de nationalité britannique, tout procès ultérieur pourrait également avoir lieu au Royaume-Uni.

Dès le début de l’affaire, le fait que l’image ait été diffusée en ligne a constitué un facteur déterminant, allant même jusqu’à éclipser certains éléments pratiques de l’affaire, comme la nationalité de M. Slater.  Du fait de l’envergure mondiale du réseau, les questions de compétence en lien avec l’Internet sont l’un des domaines les plus complexes du droit du cyberespace.

Par chance, les questions de compétence relatives au droit d’auteur sont généralement bien plus simples.

Le droit d’auteur présente un caractère strictement national, encore qu’il existe un système international permettant aux créateurs de protéger leurs œuvres dans d’autres pays.  En règle générale, comme stipulé à l’article 5.1) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, une œuvre est protégée par le droit d’auteur quel que soit le lieu où elle a été initialement créée, à savoir le pays dans lequel elle a été publiée pour la première fois.  S’agissant de l’affaire du selfie pris par le macaque, la photo a été prise en Indonésie avant d’être publiée pour la première fois au Royaume-Uni par le biais de Caters News, une agence spécialisée dans la concession de licences sur des images et des vidéos, laquelle autorisa ensuite sa publication dans la presse britannique.

Dans la mesure où l’on peut affirmer que l’œuvre est originaire du Royaume-Uni, et sachant que M. Slater n’a eu de cesse de faire valoir ses droits dans ce pays (conformément à l’article 5.2) de la Convention de Berne), il serait légitime de penser que, dans le cas qui nous occupe, la législation sur le droit d’auteur du Royaume-Uni devrait s’appliquer.

Même si le lieu de publication est inconnu, il est rare qu’un tribunal national refuse de se déclarer compétent à l’égard de l’un de ses ressortissants.  Au Royaume-Uni, il est même arrivé que des tribunaux instruisent des affaires relevant d’autres juridictions, comme dans la célèbre affaire Pearce c. Ove Arup.

En outre, dès lors qu’il s’agit de questions de compétence, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) donne généralement raison au créateur, en particulier dans le cadre d’atteintes aux droits en ligne, comme ce fut le cas dans les affaires Pinckney c. Mediatech et Hejduk c. EnergieAgentur.

Compte tenu de ce qui précède, il convient de mettre en regard la législation sur le droit d’auteur du Royaume-Uni et celle de l’Union européenne en ce qui concerne la paternité d’une œuvre.

La titularité du droit d’auteur selon les législations britannique et européenne

M. Slater étant de nationalité britannique, il est légitime de penser qu’il fera appel à la justice du Royaume-Uni pour intenter une action contre Wikipédia. Aux États-Unis d’Amérique, les observateurs semblent s’accorder à croire que la photo ne bénéficie pas d’une protection par le droit d’auteur au titre de la législation américaine.

Si la question de savoir s’il est pertinent ou non que M. Slater entame des poursuites devant un tribunal britannique reste sujette à discussion, il semble (au vu de la jurisprudence et de l’avis d’experts reconnus en droit d’auteur rattaché à des photos), qu’il soit fondé à faire valoir un droit d’auteur sur l’image et à revendiquer la paternité du cliché.

Prenons par exemple l’affaire Painer c. Standard Verlags GmbH (C 145/10) instruite par la CJUE et opposant la photographe autrichienne Eva-Maria Painer à plusieurs titres de presse en allemand.

Mme Painer, photographe professionnelle, avait réalisé un portrait de la jeune Natascha Kampusch, laquelle devint ensuite célèbre pour avoir été kidnappée et séquestrée pendant huit ans dans une cave avant de réussir à échapper à son ravisseur.

À l’époque de l’enlèvement, la seule photo disponible de la jeune fille était celle prise par Mme Painer et plusieurs journaux utilisèrent une version numérique stylisée de ce portrait pour illustrer leurs articles sur l’évasion de Mlle Kampusch.

En 2007, Mme Painer engagea des poursuites pour atteinte au droit d’auteur liée à l’utilisation non autorisée de cette image.  Les défendeurs firent valoir, entre autres, que le portrait n’était pas protégé par le droit d’auteur au motif qu’il s’agissait juste d’une représentation de Mlle Kampusch et qu’il n’était pas suffisamment original.  La question fut renvoyée devant la CJUE qui, sur la base de la jurisprudence et de la législation en vigueur, déclara qu’une photographie est originale si cette création intellectuelle est propre à son auteur et reflète sa personnalité.

Dans ce cas précis cependant, la Cour est allée plus loin.  Elle a précisé que “les choix libres et créatifs” opérés par le photographe au moment de définir la mise en scène et la pose, d’ajuster son éclairage et de privilégier telle ou telle technique de développement pour réaliser sa photo apportaient une “touche personnelle” synonyme d’originalité qui rendait l’image digne d’être protégée en tant que création intellectuelle reflétant la personnalité du photographe.

Cette affaire présente un lien direct avec celle du selfie.  De fait, dans le cadre de ce différend relatif à un portrait, la Cour dresse la liste précise des différentes opérations contribuant au caractère original d’une œuvre, notamment le choix de l’angle de prise de vue, de l’objectif, et même des techniques de développement de la photo.

En outre, il est intéressant de noter qu’à aucun moment le texte (ni, du reste, la jurisprudence ou la législation de l’Union européenne) n’exige que le déclencheur de l’appareil photo soit activé par le photographe.  Pour établir s’il s’agit bien d’une création intellectuelle propre à son auteur, il semble donc que les gestes en amont et en aval de la prise de vue jouent un rôle plus déterminant.

De manière analogue, à en croire le célèbre arrêt rendu au Royaume-Uni dans l’affaire Temple Island Collections Ltd c. New English Teas [2012] EWPCC 1, tout porte à croire que M. Slater pourrait bien être fondé à revendiquer la paternité de sa photo devant la justice britannique.  Cette affaire se rapportait à une image emblématique représentant un bus rouge en train de traverser le pont de Westminster avec en arrière-plan monochrome le Palais de Westminster.  Aujourd’hui très connue et régulièrement cédée sous licence à d’autres sociétés, la photographie appartient à une entreprise qui fabrique et commercialise des souvenirs de Londres.  Les négociations entamées avec Temple Island Collections Ltd en vue d’obtenir une licence pour utiliser l’image sur leurs boîtes à thé ayant échoué, les défendeurs, New English Teas, décidèrent de réaliser une autre version de l’image en utilisant une mise en scène et un angle différents mais en conservant le même arrière-plan monochrome et le même bus rouge.

S’il s’agissait essentiellement dans cette affaire de déterminer si une grande partie de l’image de Temple Island avait été copiée, les défendeurs firent valoir à un moment donné que l’image copiée n’était pas protégée par le droit d’auteur puisqu’il ne s’agissait pas d’une œuvre originale.

En l’espèce, le juge s’inspira fortement de la décision rendue dans l’affaire Painer et d’autres arrêts de la CJUE.  Il affirma sans détour que toute décision individuelle concernant “le motif, l’angle de vue, l’éclairage” et tout autre choix créatif du même type étaient constitutifs de l’originalité d’une œuvre.  Il s’ensuit que dès lors que son auteur a pris des décisions quant à la composition d’une photographie, celle-ci peut être protégée par le droit d’auteur.

Surtout, l’affaire traite de la question de savoir si “prendre une photo se résume à un simple processus mécanique ne demandant aucune compétence particulière en dehors du fait d’appuyer sur un bouton”, ou si d’autres éléments sont nécessaires pour conférer à une œuvre son caractère original.

Le juge a établi que plusieurs actes pouvaient contribuer à l’originalité d’une photo, à savoir :

• le choix de l’angle de prise de vue, des jeux d’ombre et de lumière, de l’exposition, des effets obtenus au moyen de filtres et des techniques de développement;
• le choix de la mise en scène à prendre en photo; et
• le fait de “se trouver au bon endroit au bon moment”.

À noter que pour établir la titularité du droit d’auteur, ces trois éléments doivent l’emporter sur le simple fait d’appuyer sur un bouton.

Le troisième cas est particulièrement pertinent dans le cadre de l’affaire du selfie, à savoir le fait de se trouver au bon endroit au bon moment.  Si l’on accepte la version des faits de M. Slater (sachant que, pour l’heure, il n’existe pas d’autres témoins en dehors des singes), il a installé le trépied, choisi un angle de prise de vue, réglé l’ouverture du diaphragme, mesuré la lumière et s’est effectivement trouvé au bon endroit au bon moment.

Selon moi, M. Slater a suffisamment d’éléments en sa faveur pour être reconnu titulaire du droit d’auteur, indépendamment des actes réalisés après que la photo eut été prise, y compris le développement de l’image.

Un autre point de vue utile

Cette analyse pourrait en outre être confortée par un exemple a contrario particulièrement éloquent : celui d’une image prise par un animal sans aucune intervention humaine.

L’histoire se passe à Bornéo.  Alors qu’il visite l’île, le photographe animalier Ian Wood rencontre un groupe d’orangs-outans.  Il laisse alors son appareil photo à un endroit d’où ils pourront prendre des photos (peut-être en s’inspirant de M. Slater).  Effectivement, l’un d’entre eux appuie à plusieurs reprises sur le déclencheur.  Or, la différence de qualité entre ces photos et le selfie pris par Naruto est flagrante, ce qui accrédite la version selon laquelle M. Slater a effectivement contribué de manière substantielle à l’image finale.

Ce point de vue est loin de faire l’unanimité, j’en conviens.  Pour autant, sur la base des exemples ci-dessus mentionnés et d’autres affaires, de nombreux arguments plaident en faveur de la recevabilité du caractère original du selfie pris par le macaque au Royaume-Uni.  Il sera intéressant de voir quelle suite sera donnée à cette affaire.