Quand les jeux vidéo rencontrent le droit de la propriété intellectuelle

Anna Piechówka, conseillère en propriété intellectuelle, CD PROJEKT RED, Varsovie (Pologne)

Depuis des années, le développement de jeu vidéo est l’un des secteurs de l’industrie du divertissement qui connaît la progression la plus rapide, et on peut dire que la pandémie de COVID-19 n’a pas ralenti cette croissance. Au contraire, selon l’étude réalisée par Newzoo en octobre 2020, les recettes générées par le marché mondial des jeux vidéo en 2020 s’élèvent à 174,9 milliards de dollars É.-U, soit une augmentation de 19,6% par rapport aux chiffres de 2019. Concrètement, cette évaluation réalisée fin 2020 est supérieure de 15 milliards de dollars É.-U à celle faite en mars, avant la pandémie.

Le nombre de joueurs dans le monde continue également d’augmenter et, selon le rapport de 2020 sur le marché mondial des jeux vidéo établi par Newzoo, il devrait dépasser les trois milliards d’ici 2023. Au cours de l’année écoulée, il est clairement apparu que les jeux vidéo constituaient un domaine extrêmement important pour l’interaction sociale. Les recherches de Newzoo montrent que la socialisation est la deuxième raison principale pour laquelle les gens passent plus de temps devant les jeux vidéo durant la pandémie. Alors que de plus en plus de personnes se retrouvent sur les plateformes de jeux, les jeux vidéo commencent à offrir des fonctionnalités et des expériences similaires aux réseaux sociaux ou aux événements de la vie réelle, voire à remplacer ces derniers. C’est ainsi qu’en avril 2020 12 millions de spectateurs se sont retrouvés dans Fortnite Battle Royale pour assister à un concert de Travis Scott en direct dans le jeu. Cet événement a été un moment historique pour l’interaction sociale dans les jeux vidéo.

Grâce au développement de la technologie, le graphisme, la complexité et la diversité des jeux vidéo évoluent rapidement. Les joueurs peuvent maintenant choisir parmi un large éventail de formats et de genres, et il n’est pas rare que les jeux AAA (ceux qui sont développés avec les plus gros budgets du secteur) offrent des dizaines, voire des centaines d’heures de contenu. Le graphisme des jeux vidéo devient aussi plus réaliste. Les jeux peuvent saisir les moindres détails, comme les traits des personnages, qui sont de plus en plus souvent à l’effigie d’acteurs d’Hollywood ou d’influenceurs célèbres.

Grâce au développement de la technologie, le graphisme, la complexité et la diversité des jeux vidéo évoluent rapidement.

De même, comme c’est le cas pour d’autres créations artistiques, la propriété intellectuelle a toujours été au cœur des jeux vidéo. Comparés aux œuvres traditionnelles protégées par le droit d’auteur, les jeux vidéo sont généralement beaucoup plus complexes. C’est un mélange de nombreux éléments : programmes informatiques, contenu audiovisuel, images, œuvres graphiques, œuvres littéraires, voix hors champ, musique, interprétations ou exécutions artistiques, marques et bien d’autres encore. Gérer les particularités des jeux vidéo constitue un véritable défi en matière de protection de la propriété intellectuelle.

Le développement rapide du marché du jeu vidéo et la révolution dans les jeux vidéo eux-mêmes ont encore complexifié la situation. Il convient également de noter que les jeux vidéo sont généralement distribués dans le monde entier, ce qui signifie que les différentes réglementations propres aux ressorts juridiques concernés doivent en principe être prises en considération. Cependant, de nombreux aspects des jeux vidéo restent flous du point de vue du droit de la propriété intellectuelle. Cela peut poser un problème aux développeurs et éditeurs de jeux vidéo, et même aux joueurs dans certains cas. Examinons certaines des questions de propriété intellectuelle parmi les plus intéressantes que le secteur a connues jusqu’à présent.

Utilisation des marques dans les jeux vidéo

Les jeux vidéo s’orientent vers un réalisme de plus en plus poussé, tendance qui a été en partie facilitée par les moyens techniques permettant de rendre les plus petits détails de manière réaliste. Il est donc naturel que les développeurs choisissent d’inclure dans leurs jeux des éléments du monde réel, tels que des objets, des marques ou des paysages. C’est ce que l’on constate dans les jeux de guerre : afin de créer une expérience plus immersive pour les joueurs, les développeurs fondent souvent ces jeux sur des événements historiques, en utilisant des répliques d’armes, de véhicules militaires, d’avions, d’uniformes et d’équipements réels. Nombre de ces éléments apparaissent dans le jeu accompagnés de marques, qui peuvent protéger le nom ou le logo de leurs produits, par exemple. Cela soulève la question générale de savoir si la création artistique d’un jeu vidéo justifie l’utilisation de ces marques.

L’exemple des jeux de guerre n’est pas un hasard; ce genre de jeux est surveillé de très près et a entraîné de multiples litiges en ce qui concerne la représentation d’objets réels. Par exemple, une affaire historique en matière de propriété intellectuelle, en 2020, portait sur un litige relatif à l’utilisation de véhicules militaires Humvee dans la série Call of Duty. L’affaire a été tranchée en première instance par un tribunal de district de New York en mars 2020. Le tribunal a jugé que l’utilisation des marques Humvee d’AM General par le développeur Activision Blizzard était protégée par le droit à la liberté d’expression garanti par le premier amendement des États-Unis d’Amérique. Dans son analyse, le tribunal a utilisé le critère Rogers établi dans l’affaire Rogers c. Grimaldi en 1989. Ce critère permet de rejeter les plaintes pour atteinte à une marque si celle-ci est utilisée à des fins artistiques et n’induit pas les consommateurs en erreur. Comme l’a conclu le tribunal de district : “Si le réalisme est un objectif artistique, la présence dans les jeux de guerre modernes de véhicules utilisés par des armées réelles contribue sans aucun doute à la réalisation de cet objectif.”

Bien que l’affaire Humvee constitue une avancée certaine pour l’industrie du jeu, elle n’a d’effet qu’aux États-Unis d’Amérique, où le critère Rogers s’applique. La plupart des autres ressorts juridiques dans le monde n’ont pas de dispositions autorisant expressément l’utilisation de marques à des fins artistiques. Toutefois, cette absence d’exceptions juridiques directes ne signifie pas automatiquement que l’utilisation de marques dans les jeux vidéo en dehors des États-Unis d’Amérique constitue une atteinte à une marque. Il existe d’autres moyens juridiques d’invoquer une telle exception, mais leur résultat est plus difficile à prévoir. Par exemple, en 2012, un tribunal parisien a estimé que l’utilisation du logo de Ferrari sur un modèle de voiture dans la série Grand Theft Auto était admissible en raison de la liberté d’expression et de l’absence de risque de confusion pour le consommateur.

Œufs de Pâques

Un autre aspect intéressant de la propriété intellectuelle concerne les œufs de Pâques, terme utilisé pour décrire le contenu secret caché dans un jeu vidéo par ses développeurs à titre de plaisanterie ou d’un clin d’œil. Les œufs de Pâques les plus courants renvoient à d’autres jeux vidéo, mais ils peuvent également faire référence à d’autres œuvres culturelles, à des événements réels, à des personnes, à d’autres jeux créés par le développeur ou à n’importe quel autre élément. Ils peuvent prendre diverses formes : références conceptuelles dans les dialogues, paraphrases, noms, citations directes, reproduction ou modification parodique d’un objet, image ou fonction secrète dans le jeu. On peut citer à titre d’exemple The Witcher 2 : Assassins of Kings, où les joueurs peuvent trouver un corps vêtu d’une robe blanche à côté d’une meule de foin. Il s’agit d’une référence implicite à la série Assassin’s Creed. Autre exemple, dans Diablo 3, on peut combattre des licornes géantes du type My Little Pony et, dans Call of Duty : Black Ops 2, après avoir accompli une action particulière dans un certain laps de temps sur une carte spécifique, il est possible de jouer à d’anciens jeux Activision sur Atari 2600.

En raison de leur nature même, les œufs de Pâques impliquent généralement un certain degré d’appropriation d’une œuvre protégée par le droit d’auteur d’un tiers. Leur statut juridique (et la question de savoir s’ils portent ou non atteinte à des droits de propriété intellectuelle) varie souvent, notamment en fonction du volume et de l’importance du contenu utilisé. En règle générale, lorsque l’appropriation est purement conceptuelle, il ne devrait pas y avoir de risques d’atteinte car le droit de la propriété intellectuelle ne protège pas les simples idées. À l’inverse, chaque fois qu’une partie spécifique d’une autre œuvre est utilisée, les œufs de Pâques porteront très probablement atteinte aux droits exclusifs du titulaire. Le fait de savoir si une telle interférence constitue ou non une atteinte est une autre question, et la réponse dépend de la possibilité de classer telle ou telle utilisation d’œuvres protégées dans les exceptions au droit d’auteur.

Une exception au droit d’auteur largement reconnue est la doctrine de l’usage loyal, qui est établie dans le système du droit d’auteur des États-Unis d’Amérique, mais utilisée ici comme terme collectif englobant des institutions juridiques similaires dans différents ressorts juridiques. Les principes de l’usage loyal varient toutefois considérablement d’un système et d’un ressort juridique à l’autre. Dans les pays de common law, les limitations au titre de l’usage loyal¹ sont généralement définies par une série de normes ouvertes – telles que les circonstances que doit prendre en considération un tribunal lorsqu’il détermine si l’usage est ou non loyal. Ces circonstances peuvent inclure le but et le caractère de l’utilisation, la portée de l’utilisation, la nature de l’œuvre protégée par le droit d’auteur, ainsi que le volume et l’importance du contenu utilisé. Les systèmes juridiques de droit romain, quant à eux, n’intègrent pas ces principes et utilisent généralement des exceptions spécifiques étroitement définies, comme la citation de petites parties de l’œuvre d’un tiers à des fins d’explication, d’analyse critique, d’enseignement, de parodie ou d’utilisation habituellement justifiée par le genre particulier.

De manière très générale, il est plus facile de trouver une justification pour un œuf de Pâques typique de jeu vidéo dans les ressorts juridiques utilisant des normes ouvertes comme la doctrine de l’“usage loyal”, car cette approche est beaucoup plus souple et adaptée aux nouvelles technologies. Cependant, même dans ce système, tous les œufs de Pâques ne peuvent pas se soustraire aux accusations d’atteinte au droit d’auteur, ce qui présente un certain risque pour les créateurs de jeux vidéo.

Gérer les particularités des jeux vidéo constitue un véritable défi en matière de protection de la propriété intellectuelle.

Contenu généré par les utilisateurs

La socialisation dans les jeux vidéo ne se limite pas à la communication entre joueurs ou à la participation à des événements en ligne. À l’instar des réseaux sociaux, de nombreux jeux vidéo encouragent les joueurs à créer et à partager ce que l’on appelle du “contenu généré par les utilisateurs”. Ce contenu peut se présenter sous de nombreuses formes, dont le fan art, les vidéos Let’s play ou les “mods” (modifications des fonctionnalités d’un jeu vidéo), avec notamment de nouveaux personnages, objets, constructions, scénarios et bien d’autres choses. Le partage de ce contenu peut se faire sur des plateformes associées au jeu, appartenant au développeur ou à des tiers, ou au sein même du jeu vidéo. Certains jeux vidéo reposent même sur l’idée de la participation des joueurs.

Plus les législateurs et les tribunaux reconnaîtront qu’il est aussi important de protéger les caractéristiques créatives des jeux vidéo que celles des œuvres culturelles traditionnelles, plus il sera facile pour les créateurs d’évaluer par avance les risques juridiques potentiels et … de créer.

D’une part, le contenu généré par les utilisateurs permet de créer de véritables communautés autour d’un jeu, d’où une valeur ajoutée pour les joueurs et les développeurs. Néanmoins, cela peut être un champ de mines juridique pour les deux parties. Du point de vue du joueur, la création et le partage de contenu généré par les utilisateurs à partir d’un jeu vidéo impliquent toujours, d’une manière ou d’une autre, l’utilisation de la propriété intellectuelle sur le jeu. Les joueurs doivent respecter le règlement relatif à l’utilisation de la propriété intellectuelle figurant dans le contrat de licence ou dans les conditions d’utilisation, qui varient selon les jeux et, dans la plupart des cas, ne sont pas vraiment clairs. Quant aux développeurs, ils doivent s’adapter à toutes les réglementations pour empêcher le partage de contenu illégal ou indésirable sur leurs plateformes et assumer le risque de voir leur propre propriété intellectuelle associée à des contenus potentiellement indésirables. L’un des principaux risques liés à l’ouverture de son propre produit au contenu généré par les utilisateurs est l’éventuelle atteinte aux droits de propriété intellectuelle de tiers, c’est-à-dire le fait que les joueurs mélangent des contenus protégés par la propriété intellectuelle provenant de différents jeux vidéo. Récemment, en mars 2020, Sony a été contraint par Nintendo de supprimer du jeu vidéo Dreams, publié par Sony, le contenu généré par les utilisateurs mettant en scène Mario, le célèbre personnage de Nintendo. Comme il serait pratiquement impossible pour les développeurs de contrôler l’utilisation de chaque élément de contenu généré par les utilisateurs, le secteur verra certainement se multiplier ce genre d’affaires.

Résumé

Il ressort clairement de cette évocation plutôt restreinte des problèmes potentiels que la création d’un jeu vidéo soulève des questions en matière de propriété intellectuelle et que les jeux vidéo représentent un enjeu capital pour le droit de la propriété intellectuelle. Comme c’est le cas pour d’autres secteurs qui se développent rapidement, il est difficile pour les normes juridiques de suivre l’évolution de la technologie, de sorte qu’un certain niveau d’incertitude juridique est inévitable. Néanmoins, plus les législateurs et les tribunaux reconnaîtront qu’il est aussi important de protéger les caractéristiques créatives des jeux vidéo que celles des œuvres culturelles traditionnelles, plus il sera facile pour les créateurs d’évaluer par avance les risques juridiques potentiels et … de créer.