Les marques dans l’espace extra-atmosphérique : soutien à l’économie en dehors de la Terre

Clark W. Lackert, actionnaire, Carlton Fields, New York (États-Unis d’Amérique)

À un tel seuil critique d’expansion de l’activité commerciale au-dessus de la surface de la Terre (en orbite terrestre basse, à environ 2000 kilomètres de la Terre, sur la Lune et sur Mars), la nécessité de combler le vide juridique qui règne dans l’espace, devenu un “no man’s land” juridique, est à chaque lancement plus flagrante.

Il y a des dizaines d’années que se pose, par exemple, la question des marques dans l’espace extra-atmosphérique mais rien n’a été fait depuis le premier voyage spatial de 1957. Aujourd’hui, plusieurs pays réalisent des voyages dans l’espace et prévoient d’installer des hôtels en orbite terrestre, avec des villes sur la Lune et sur Mars. Pour éviter le chaos dans ce monde spatial, il est impératif d’instaurer dès maintenant la structure juridique nécessaire pour les marques dans l’espace extra-atmosphérique.

Ce bref exposé rappelle la situation juridique actuelle et les principes et paramètres nécessaires à la mise en place d’un modèle de travail, notamment le rôle majeur que l’OMPI peut jouer dans ce processus. La création de nouveaux droits dans les traités internationaux et les statuts nationaux devra être suivie d’effet, les tribunaux, contrats, arbitrages et médiations devant veiller à leur application. Cet article traite uniquement des marques mais les mêmes principes sont applicables aux brevets, droits d’auteur et autres droits de propriété intellectuelle.

La situation aujourd’hui : de l’exploration à la commercialisation

L’espace extra-atmosphérique est déjà très fréquenté. La Fédération de Russie et quelques-uns de ses alliés, membres de la Communauté des États indépendants (ex-URSS) ainsi que les États-Unis d’Amérique ont été les premiers à s’aventurer dans l’espace à la fin des années 1950 et dans les années 1960, pendant la fameuse “course à l’espace”. Depuis, la Chine, l’Agence spatiale européenne (ESA), l’Inde, Israël, le Japon et d’autres les ont rejoints.

De nouveaux programmes spatiaux se développent actuellement dans les pays suivants : Arabie saoudite, Égypte, Indonésie, Iran, Malaisie, Pakistan et République de Corée. Par ailleurs, nous voyons se multiplier les vols spatiaux privés, organisés par des sociétés comme Virgin Galactic, SpaceX et Blue Origin, qui intensifient leurs activités en collaboration avec des programmes intergouvernementaux tels que la Station spatiale internationale et ses éventuels successeurs.

En quoi la situation de 2021 est-elle différente de celle de 1957? La différence majeure est que l’activité spatiale n’est plus l’affaire des États mais qu’elle s’est inscrite peu à peu dans le cadre de partenariats public-privé pour devenir une activité privée. Autrement dit, on est passé de l’exploration à la commercialisation. Les pays continueront bien évidemment d’explorer l’espace et tout le monde s’accorde pour dire que l’exploration spatiale doit bénéficier à l’ensemble de l’humanité. Toutefois, nous ne pouvons plus continuer de fermer les yeux sur ce qui se passe réellement aujourd’hui dans l’espace.

À un tel seuil critique d’expansion de l’activité commerciale au-dessus de la surface de la Terre, la nécessité de combler le vide juridique dans l’espace est à chaque lancement plus flagrante.

Comment l’espace extra-atmosphérique est considéré aujourd’hui au niveau international

Le statut juridique de bien matériel (par exemple : véhicules spatiaux ou satellites) dans l’espace extra-atmosphérique est un thème qui revient régulièrement dans les accords bilatéraux et multilatéraux des Nations Unies, dans les proclamations des nations et des organisations intergouvernementales, dans les initiatives des commissions internationales et dans les études des organismes non gouvernementaux. Toutefois, il n’existe pas de consensus international sur le statut de bien immatériel, en particulier de la propriété intellectuelle.

La limite reconnue au niveau international entre la Terre et l’espace extra-atmosphérique demeure la “ligne de Kármán”, fixée à 100 km au-dessus du niveau moyen de la mer terrestre. Cette délimitation n’est toutefois pas universellement acceptée. Les États-Unis d’Amérique, par exemple, ont toujours refusé de reconnaître ces frontières. Leur législation en matière de brevets couvre les inventions fabriquées, utilisées ou vendues dans l’espace extra-atmosphérique sur un objet spatial ou sur un de ses composants, relevant de la compétence des États-Unis d’Amérique ou placé sous leur contrôle.

Traité des Nations Unies sur l’espace extra-atmosphérique (1967)

Le Traité sur les principes régissant les activités des États en matière d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes (1967) porte sur les activités d’exploration et de recherche d’États indépendants. Il a pour objectif de veiller à ce que ces activités se déroulent “pour le bien et dans l’intérêt de tous les pays” et qu’elles soient “l’apanage de l’humanité tout entière”. Cet esprit collectif se retrouve dans les traités ultérieurs sur l’espace extra-atmosphérique. Les critères de propriété et de gouvernance territoriale sont toutefois absents de ces accords. Même si le traité précise que l’espace extra-atmosphérique ne peut faire l’objet d’une appropriation nationale par proclamation de souveraineté (par voie d’utilisation, d’occupation ou par un autre moyen), il pourrait être adapté pour intégrer une protection des marques afin de réglementer le commerce. Les nouveaux accords Artémis signés en octobre 2020, énonçant des principes généraux sur l’exploration spatiale, pourraient être considérés comme un nouvel instrument allant dans le sens de ce traité.

Accord des Nations Unies sur le sauvetage des astronautes (1968)

L’Accord sur le sauvetage des astronautes, le retour des astronautes et la restitution des objets lancés dans l’espace extra-atmosphérique (1968), ratifié par les Nations Unies, prévoit que les personnes ou les biens d’un État seront remis à cet État s’ils se retrouvent sur le territoire d’un autre État membre participant. Si cet accord a été conçu principalement pour assurer le retour en toute sécurité des astronautes, il comprend également des dispositions imposant la restitution des biens 1) sauvés de l’espace extra-atmosphérique, 2) tombés de l’espace extra-atmosphérique et ayant atterri sur le territoire d’un autre État ou 3) tombés de l’espace extra-atmosphérique et trouvés en haute mer.

Convention des Nations Unies sur la responsabilité (1972)

La Convention sur la responsabilité internationale pour les dommages causés par les objets spatiaux (1972) comprend des dispositions sur la résolution distincte de différends concernant des biens matériels, susceptibles de jeter les bases d’un système d’application des droits de propriété intellectuelle régissant les activités menées dans l’espace extra-atmosphérique. Plus précisément, cet accord donne une responsabilité aux États de lancement et indique que les États peuvent prétendre à des droits en tant qu’États de lancement en fonction i) de l’identité de l’État qui procède ou fait procéder au lancement d’un objet spatial et ii) du territoire ou des installations à partir desquels l’objet spatial a été lancé. Le traité prévoit que plusieurs États puissent être définis comme États de lancement pour un seul et même objet s’ils participent et sont liés à un lancement en particulier. Le traité prévoit également qu’ils puissent invoquer une responsabilité conjointe et partagée et leur contribution à la responsabilité ressemblant aux mécanismes traditionnels de dommages liés au délit civil selon la common law.

Toutes les nations y gagneraient de disposer de mécanismes équilibrés et bien organisés pour la protection et l’application des marques et d’autres droits de propriété intellectuelle dans l’espace extra-atmosphérique, sans que cela n’empêche l’humanité d’explorer d’autres mondes.

Convention des Nations Unies sur l’immatriculation des objets lancés dans l’espace (1975)

La Convention sur l’immatriculation des objets lancés dans l’espace extra-atmosphérique (1975) apporte des précisions sur la compétence judiciaire dans la mesure où elle prévoit la tenue d’un registre officiel des objets physiques lancés dans l’espace. Il pourrait y avoir ici un lien avec l’enregistrement des marques.

Accord des Nations Unies régissant les activités sur la Lune (1979)

L’Accord régissant les activités des États sur la Lune et les autres corps célestes (1979) porte sur les activités réalisées sur la Lune et sur d’autres planètes ou surfaces spatiales. Ce traité pourrait servir de cadre à la réglementation et au contrôle du flux de marchandises ou de services sur la Lune, si jamais ce type d’échanges se produisait. Par exemple, il conviendrait de confirmer à qui reviendrait la compétence judiciaire à l’exportation (départ vers l’installation lunaire d’un État) et à l’importation (livraison à une installation lunaire d’un État différent).

Accord sur la Station spatiale internationale (1998)

L’Accord intergouvernemental sur la Station spatiale internationale a été signé par les 15 États participant actuellement aux activités réalisées au sein de la station. Ces États peuvent ainsi étendre leur compétence judiciaire à la station en créant différentes zones nationales correspondant aux modules pressurisés séparés de la station. Cet accord est le premier accord spécifiant la protection de la propriété intellectuelle comme un objectif, ainsi que les protections traditionnelles telles que les brevets, les secrets d’affaires et même les procédures d’enregistrement des marques. La compétence judiciaire est déterminée en fonction de l’endroit où se déroule l’activité relevant de la propriété intellectuelle, une capsule ou des zones spécifiques pouvant être en particulier sous le contrôle d’activités spécifiques à la station, réalisées par un pays à un moment donné.

Droit de la mer

Les législations et usages internationaux concernant la haute mer sont souvent cités comme un modèle idéal pour la réglementation des activités menées dans l’espace extra-atmosphérique, les océans se plaçant au-dessus de la souveraineté de n’importe quelle nation. L’accord le plus reconnu est la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (1982), qui définit des “territoires” maritimes d’après les notions d’eaux intérieures, d’eaux territoriales (la compétence des États allant jusqu’aux 12 premiers milles marins à partir de leur littoral) et de zones contiguës pour l’application de certaines lois fiscales, lois sur l’immigration et sur l’environnement et lois douanières et d’après le concept très contesté de “zones économiques exclusives” jusqu’à 200 milles marins pour l’utilisation des ressources naturelles.

Il est grand temps d’entamer des discussions au niveau international sur la propriété intellectuelle et l’espace extra-atmosphérique.

Comme indiqué en détail ci-dessus, le droit existant sur les biens matériels dans l’espace extra-atmosphérique est vaste, que ce soit sous la forme d’accords et de déclarations des Nations Unies ou de lois et d’accords nationaux. Ces textes peuvent être des bases utiles pour une réglementation des marques dans l’espace extra-atmosphérique. Associés à des lois nationales, à des usages internationaux, à des traités internationaux et aux organisations internationales concernées, ils pourraient être utilisés pour établir des normes et des processus. Face à une activité commerciale qui risque de s’amplifier dans l’espace extra-atmosphérique, il est grand temps que les gouvernements envisagent une feuille de route plus solide pour étendre la protection de la propriété intellectuelle à l’espace extra-atmosphérique. Il pourrait s’agir dans un premier temps de mettre à jour l’excellente étude de l’OMPI de 2004 intitulée Propriété intellectuelle et activité spatiale, et d’y ajouter une analyse de la situation dans l’espace en 2021, situation qui a considérablement changé depuis la publication de l’étude. Cette étude pourrait aussi comprendre quelques propositions spécifiques sur les modalités de mise en œuvre d’un plan d’action, à savoir :

• Approche n° 1 : extension du Protocole de Madrid

La solution la plus facile pour élargir la protection des marques à l’espace est d’utiliser le Protocole de Madrid actuel, administré par l’OMPI, comptant aujourd’hui 109 membres et couvrant 125 pays. Un nouveau protocole pourrait être ajouté au traité, ce qui permettrait de modifier le processus d’adhésion (article 14) et d’élargir sa compétence à des domaines de l’espace extra-atmosphérique : orbite terrestre, Lune et Mars, que chaque membre pourrait soit accepter soit refuser. Ces éléments devraient aussi être pris en compte dans la Convention de Paris pour la protection de la propriété intellectuelle (1883). Une autre solution serait que le nouveau protocole élargisse la protection dont dispose un État membre sur la Terre à des zones situées dans l’espace. Par exemple, l’Inde pourrait déclarer que les droits obtenus dans le cadre du Protocole relatif à l’Arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques s’appliquent aussi à un hôtel indien sur orbite spatiale.

• Approche n° 2 : nouveau traité pour protéger les marques

Une autre possibilité consisterait à créer un nouveau traité spécialement sur les marques, comme les sections consacrées à la propriété intellectuelle dans l’Accord sur la Station spatiale internationale, ou de modifier les traités existants, énumérés ci-dessus, pour qu’ils portent également sur les marques dans l’espace. Ce type de traité pourrait décrire précisément l’étendue de la protection des marques et d’autres droits de propriété intellectuelle dans l’espace et prévoir des mécanismes veillant à leur application tels qu’un tribunal ou une commission d’arbitrage. Plusieurs des traités cités ci-dessus protègent déjà les biens matériels, il suffirait donc de procéder à des amendements.

Alors que nous entrons dans les ‘années 20’ du XXIe siècle, il nous faudra définir au moins un cadre rudimentaire de propriété intellectuelle pour l’orbite terrestre, la Lune et Mars.

Une nouvelle fonction pour le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI?

Si de nouveaux droits étaient créés, comment veiller à leur application? Développer un système judiciaire opérationnel pour l’espace serait une tâche monumentale; il serait plus facile d’appliquer quelques solutions pratiques supplémentaires. Pour les territoires terrestres, un choix contractuel de dispositions juridiques et une clause de compétence, la médiation et l’arbitrage pourraient être appliqués avec effet immédiat. Les Principes directeurs concernant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (principes UDRP), lancés par l’OMPI et permettant d’éviter une action en justice, sont un excellent exemple d’un système de règlement de litiges ne nécessitant pas de présence physique. Le Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI est l’une des principales entités prestataires de services dans le cadre de ces principes UDRP. Il organise fréquemment des jurys virtuels en ligne ne relevant pas de la compétence d’un pays en particulier si ce n’est du “cyberespace” pour décider du sort de noms de domaine contestés.

Résumé

Alors que nous entrons dans les “années 20” du XXIe siècle, il nous faudra définir au moins un cadre rudimentaire de propriété intellectuelle pour l’orbite terrestre, la Lune et Mars. Dans un premier temps, une organisation intergouvernementale pourrait coordonner une étude de haut niveau (l’OMPI semble toute désignée pour ce faire), suivie par un éventuel amendement du Protocole de Madrid ou par la création d’un nouveau traité portant spécifiquement sur les marques ou sur la propriété intellectuelle en général. Toutes les nations y gagneraient de disposer de mécanismes équilibrés et bien organisés pour la protection et l’application des marques et d’autres droits de propriété intellectuelle dans l’espace extra-atmosphérique, sans que cela n’empêche l’humanité d’explorer d’autres mondes.